Sentencia 43280 de enero 29 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL 572-2014

Radicación 43280

Acta 2

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Recurso de casación

Inconforme la parte demandada, presenta recurso de casación contra la sentencia acusada, para que esta Sala case totalmente la sentencia del ad quem junto con su aclaración, a fin de que, en calidad de tribunal de instancia, confirme la del a quo que absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con el citado propósito propuso tres cargos que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiaran conjuntamente por valerse de argumentos similares y tener la misma finalidad, cual es el derrumbamiento de la condena a la pensión de jubilación impuesta con base en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, aprobado mediante el Decreto 3041 de 1966.

VI. Primer cargo

Se acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, puesto en vigencia por el Decreto 3041 de 1966, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 16 del Acuerdo 49 de 1990 del ISS, puesto en vigencia por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; en cuanto, en su criterio, las normas que no vienen al caso porque se encontraban sin vigencia.

Demostración del cargo

El recurrente dice que no discute los hechos del proceso que el sentenciador dio por probados, en especial que el contrato de trabajo finalizó el día 20 de septiembre de 1977, pero se lamenta de que, a esta situación, el ad quem dejó de aplicarle el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, cuyo texto trascribe.

El impugnante trascribe el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, puesto en vigencia por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, cuyos textos son como sigue:

ART. 1º—Apruébese el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el Acuerdo 224 de 1966, que a la letra dice:

[…].

ART. 61.—Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa (resaltado del recurrente) tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez, en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión restringida. En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el instituto.

PAR.—Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro invalidez, vejez y muerte (resaltado del recurrente).

ART. 2º—Este decreto rige desde la fecha de su sanción y deroga el Decreto 1826 de 1965.

A renglón seguido, el impugnante manifiesta que el Decreto 3041 de 1966 fue sancionado el 19 de diciembre de 1966 y entró en vigencia ese día, por lo que el artículo 61 ibídem, tuvo vida jurídica hasta el día 19 de diciembre de 1976. Por tal razón considera que el ad quem aplicó la norma que no viene al caso, porque, para el 20 de septiembre de 1977, fecha en que finalizó el contrato de trabajo, esta normatividad no se encontraba vigente, es decir que, a su juicio, el tribunal le dio efectos ultra activos a la norma, lo cual está prohibido por la Constitución.

Enseguida sostiene que, para efectos pensionales, la legislación vigente para el actor eran los artículos 58, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, por tratarse del primer régimen de transición de las pensiones de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, por las pensiones de vejez a cargo de los seguros sociales obligatorios, y, por ello, tampoco le son aplicables al caso el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni el artículo 16 del Acuerdo 49 de 1990 del ISS, puesto en vigencia por el Decreto 758 de 1990, porque le estaría dando efectos retroactivos a las normas, proceder igualmente prohibido en la Constitución, agrega.

Según el recurrente, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo tampoco era aplicable al caso, porque el actor no tenía veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos, para el empleador, ni se había retirado «voluntariamente» con más de quince (15) años de servicios, que son los requisitos para obtener la pensión plena o restringida de jubilación a cargo del empleador, exclusivamente.

La censura acude a una parte de la sentencia de esta Sala de Casación del 19 de noviembre del 2008, con radicado 34.077, en la que se manifestó:

Dadas tales premisas fácticas, es incuestionable que —en principio— las fuentes normativas pertinentes para resolver el conflicto sometido a decisión de los jueces, eran, frente al primer contrato, las vigentes el 5 de mayo de 1952, y, respecto del segundo, las que el 18 de octubre de 1954 regían en Colombia. De ninguna manera le era aplicable al caso la Ley 171 de 1961, por estar prohibida constitucionalmente en aquella época, como igual lo está hoy, la retroactividad de la ley, y específicamente en materia laboral tal como lo consagra explícitamente el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

No puede confundirse la retroactividad con la retrospectividad de la ley laboral; ésta, es una institución derivada del efecto inmediato de las normas jurídicas de la señalada estirpe, y según la cual cubre las situaciones en curso. En palabras del Tribunal Supremo […]

VII. Segundo cargo

Se acusa la sentencia de violar por vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, puesto en vigencia por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; en cuanto a que la norma exige que el trabajador sea despedido sin justa causa y que la desvinculación sea antes del 1º de enero de 1977.

Demostración del cargo

El impugnante aludió a que, en relación con el despido sin justa causa de que trata el precitado artículo 61, el ad quem manifestó:

Así las cosas, teniendo en cuenta que para la aplicación del artículo 61 del Decreto 3041 de 1966, no es necesario que el actor haya sido despedido sin justa causa con derecho a pensión restringida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, conforme a la jurisprudencia antes descrita, observa al Sala que el actor cumple los requisitos exigidos por dicha norma para acceder a la pensión solicitada.

Comienza el ataque diciendo que, según lo ha explicado esta Sala, la interpretación errónea de la ley «se produce cuando el juzgador acierta en la norma que debe aplicarse, pero yerra en su verdadero significado» (sent. mayo 13/87, rad. 0967), y que aquí era evidente que la norma aplicada fue el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, que, a su vez, había sido puesto en vigencia por el Decreto 3041 de 1966, pero que, a su juicio, no era aplicable al caso del sub lite, porque esta disposición había dejado de regir el 19 de diciembre de 1976 al cumplir diez (10) años de vigencia, y que, además, dicho precepto contiene, como requisito para tener derecho a la pensión restringida, el ser despedido sin justa causa, y que la jurisprudencia transcrita por el ad quem no se refería a esa condición sino al derecho a afiliarse a la seguridad social con más de diez (10) años de servicios al momento de entrar en vigencia el Acuerdo 224 de 1966.

Por tanto, sostiene que, de la simple comparación entre lo que dice la norma y la lectura que le dio el ad quem, se ha de concluir que, como requisito para tener derecho a la pensión restringida de jubilación, es indispensable ser despedido sin justa causa, adicional a contar diez (10) años o más de servicios al 19 de diciembre de 1966, fecha en que el citado acuerdo entró en vigencia, y ser despedido antes del 19 de diciembre de 1976, pero que este último requisito no se había cumplido, porque la terminación del contrato de trabajo se produjo el 20 de septiembre de 1977, cuando ya no se encontraba vigente.

VIII. Tercer cargo

En esta oportunidad se acusa a la sentencia de violar, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, puesto en vigencia por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 2º, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258, 268 y 345 del Código de Procedimiento Civil, como medio.

Señala que los errores de hecho se dieron en la apreciación de las siguientes pruebas: a) Reporte de semanas cotizadas al ISS (fl. 10) y b) Respuesta al derecho de petición de la apoderada del actor (fl. 16).

Según la censura, los errores de hecho en que incurrió el ad quem, fueron:

1. Dar por probado, sin estarlo, que no se requería prueba del despido sin justa causa.

2. No haber dado por probado, estándolo, que se requería de la prueba del despido sin justa causa.

3. Dar por probado, sin estarlo, que el despido sin justa causa se produjo antes del 19 de diciembre de 1976.

4. No haber dado por probado, estándolo, que el despido sin justa causa se produjo después del 19 de diciembre de 1976.

Demostración del cargo

El recurrente manifiesta que su inconformidad radica en cuanto a que no se probó la causa o motivo de la finalización del contrato de trabajo y que se encuentra plenamente comprobado que el contrato finalizó con posterioridad al 19 de diciembre de 1976.

Que los manifiestos errores de hecho, que saltan a la vista, de bulto, ostensibles, en que incurrió el ad quem, fueron el no haber visto en los documentos auténticos que obran a folios 10 y 16 lo que ellos contienen.

Señala que el ad quem, en relación con las pruebas, se limitó a decir:

Al constatar dentro del proceso si el demandante acreditó dichos requisitos, encuentra la Sala que al proceso se aportó copia de la comunicación enviada por la accionada a la apoderada de la accionante donde hace constar que el señor Leguizamón Nieto prestó sus servicios a la empresa desde el 13 de enero de 1953 hasta el 20 de septiembre de 1977 y se encontraba afiliado al ISS desde 1º de enero de 1967, por lo que para dicha fecha llevaba 13 años, 11 meses y 19 días de servicio en la accionada, también se allegó al expediente copia del reporte de semanas cotizadas por el afiliado al ISS, en las cuales se establece que cotizó para los riesgos IVM bajo el empleador Chaid Neme Hermanos desde el 1º de enero de 1967 hasta 2 marzo de 1970 y desde el 1º de noviembre de 1970 hasta el 20 de septiembre de 1977, para un total de 3673 días equivalentes a 10 años, 2 meses y 13 días, cumpliendo con dos de los tres requisitos exigidos por la norma antes transcrita para acceder a la pensión (fl. 93).

Frente al razonamiento del ad quem pre transcrito, sostiene el recurrente que salta a la vista, de bulto, ostensible, el manifiesto error de hecho, porque, en su criterio, el tribunal no vio, en el reporte de semanas cotizadas al ISS, folio 10, y en la respuesta al derecho de petición de la apoderada del actor, folio 16, que el contrato de trabajo finalizó con posterioridad al 19 de diciembre de 1976, dado que finalizó el día 20 de septiembre de 1977 y que cotizó al ISS 10 años, 2 meses y 13 días, a partir del 1º de enero de 1967, con lo que excede los diez (10) años de vigencia de la norma que creó el derecho a la pensión restringida (ICSS, Acu. 224/66, art. 61).

Concluye que la parte actora sólo probó uno (1) de los tres (3) requisitos que la norma prevé para tener derecho a la pensión restringida (ICSS, Acu. 224/66, art. 61) y correspondiente a haber laborado más de diez (10) años a la fecha de vigencia del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, dado que en relación con el requisito de ser despedido sin justa causa, brillan por su ausencia las pruebas tendientes a demostrar ese hecho, máxime, que la respuesta al derecho de petición de la apoderada del actor, folio 16, el empleador se limitó a señalar la fecha de finalización del contrato de trabajo pero no consignó las causas o motivos. Y que, como la parte actora sólo probó la existencia de uno (1) de los requisitos, siendo su obligación haber probado los tres (3), para tener derecho a la pensión restringida (ICSS, Acu. 224/66, art. 61) esta no nació a la vida jurídica.

IX. Réplica a todos los cargos

Considera que ninguno de los cargos está llamado a prosperar en razón a que la inconformidad común entre ellos es la de que el ad quem se equivocó al aplicar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, en tanto que, para el replicante, el fundamento del tribunal fue extraído de una enseñanza jurisprudencial mediante la cual había clarificado la situación y los efectos de los artículos 60 y 61 del citado acuerdo.

X. Consideraciones

La presente controversia se contrae a resolver si el ad quem se equivocó al reconocer a favor del actor y a cargo de la demandada la pensión de jubilación por haber laborado más de 20 años de servicio al mismo empleador y tener 55 años de edad, con base en el régimen de transición contenido en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966.

Sea lo primero precisar que a estas alturas del proceso está al margen de la controversia que el actor laboró para la sociedad convocada a juicio desde el 13 de enero de 1953 hasta el 20 de septiembre de 1977, para un total de tiempo de servicios de 24 años, 8 meses, 8 días; que el actor cumplió 55 años el 15 de febrero de 1995 y fue afiliado al ICSS por aquella desde el 1º de enero de 1967, cuando tenía poco más de 13 años de servicio; y que cotizó, bajo el mismo empleador, desde esa fecha hasta el 2 de marzo de 1970, y desde el 1º de noviembre de 1970 hasta el 20 de septiembre de 1977.

De igual manera conviene recordar que la regla general de que la norma aplicable al caso es la vigente para cuando se consolida el derecho a la pensión puede tener excepciones, como sucede en el caso de que se presenten los presupuestos de un régimen de transición en virtud del cual se respetan determinadas condiciones de un régimen anterior.

Según los razonamientos de la sentencia impugnada, para reconocer la pensión de jubilación del artículo 260 a favor del demandante y a cargo del empleador, el ad quem, en síntesis, se basó en el régimen de transición contenido en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, por i) haber encontrado probado que este tenía más de 10 años al servicio del demandado para cuando se inició su afiliación obligatoria al ICSS (ene. 1º/67), como también que ii) la exigencia de la terminación del contrato de trabajo por despido injusto con derecho a la pensión restringida de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no era necesaria, por haberlo definido así la jurisprudencia de esta Corte.

En razón a que la pensión objeto de la controversia del sub lite no es otra que una pensión plena de jubilación de quien tenía más de 10 años de servicios al 1º de enero de 1967, por cumplir más de 20 de servicio para un mismo empleador y tener 55 años de edad, en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, conviene recapitular lo que la jurisprudencia tiene asentado sobre la transición del régimen del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo al del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte contenido en el Acuerdo 224 de 1966 aprobado mediante el Decreto 3041 de 1966.

1. De la pensión de jubilación para los trabajadores con más de 10 años servicio al ingreso al seguro social obligatorio como afiliados

La Ley 90 de 1946, mediante la cual se estableció el seguro social obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, ICSS, consagró en los artículos 72 y 76 la sustitución de los patronos por este organismo respecto de las prestaciones en general, según lo previsto en la primera disposición, y, de cara a la pensión de jubilación, en los términos de la segunda.

En lo que atañe al presente asunto, el artículo 76 dispuso que el seguro de vejez de que trataba la mencionada Ley 90 remplazaba la pensión de jubilación que venía figurando en la legislación anterior, y que las personas o empresas que de conformidad con la legislación anterior estaban obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguían afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados que hubieren venido sirviéndoles, hasta que el ICSS conviniera en subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales.

En 1966, se expidió el Acuerdo 224 que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966, mediante el cual se estableció el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte.

En los términos del artículo 61 del citado Acuerdo 224 de 1966, desde antaño, para la jurisprudencia de esta Sala, los trabajadores, como el actor, con más de 10 años de servicio, continuos o discontinuos en una misma empresa, al inicio de la obligación de asegurarse en el ICSS contra los riesgos de IVM (ene. 1º/67), ingresaron al seguro social obligatorio en las mismas condiciones de los que tenían 15 años de servicio, contenidas en el artículo 60 ibídem, pero, además, en el evento de que aquellos fueran despedidos sin justa causa, también tenían el derecho a la pensión restringida de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Es decir que los trabajadores con más de 10 años de servicio al mismo empleador para el momento indicado, al igual que los de 15, conservaron las condiciones previstas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo con la finalidad de adquirir la pensión de jubilación. Por tanto, para adquirir este beneficio, debían laborar 20 años de servicios por cuenta del mismo empleador y cumplir 55 años de edad.

Para mejor recordación, del régimen de transición de 1966 a favor de los trabajadores con cierta antigüedad en la empresa, se trascriben enseguida las citadas normas, en su orden:

ART. 60.—Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono.

ART. 61.—Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por este para otorgar la pensión de vejez, en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión restringida. En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el instituto.

PAR.—Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro invalidez, vejez y muerte”. Destaca en la presente oportunidad la Sala.

Tal y como lo sostuvo esta Sala desde 1976(2), las citadas normas cumplieron la finalidad de acatar la voluntad del legislador contenida en el inciso 2º del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 que, sobre el particular, reza:

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

En palabras de esta Corte, contenidas en la sentencia del 5 de noviembre de 1976, el mandato legal en comento comprendió, sin duda alguna, «… a todos los trabajadores que el 1º de enero de 1967, fecha a partir de la cual los Seguros Sociales tomaron a su cargo los riesgos por vejez, invalidez y muerte, tenían por lo menos diez años de estar prestando sus servicios a persona, entidad o empresa objeto de la subrogación»(3).

Es decir, para la Corte, como lo dijo aquella vez, la norma analizada «…no establece discriminación alguna, de tal manera que todos los trabajadores que en el momento indicado tuviesen cumplido aquel tiempo mínimo de servicios deberían recibir el mismo tratamiento frente al seguro de vejez, en el sentido de respetárseles, por igual, las condiciones de favorabilidad sobre jubilación establecidas por la legislación preexistente…»(4), remisión que ha de entenderse referida a la que estuviera en vigor en la fecha de la sustitución de los empleadores por el ICSS, que para el caso del sub lite era el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Del caso concreto

De las anteriores reflexiones de la Sala en torno al alcance del artículo 61 en cuestión se sigue que no tiene razón el impugnante cuando, no obstante que admite que el trabajador tenía más de 10 años de servicios para el momento de su afiliación obligatoria al ICSS (ene. 1º/67), como también el lapso de tiempo que dijo el trabajador haber laborado para la demandada, más de 20 años de servicios, objeta la condena por pensión plena de jubilación que le fuera impuesta por el ad quem, con los argumentos de que i) el contrato de trabajo que lo ligó con el trabajador no terminó por despido injusto, como, en su entender, lo exige el artículo 61 del citado Acuerdo 224, y ii) que el trabajador no se retiró antes del 1º de enero de 1977, es decir, a su juicio, antes del fin de la vigencia del pluricitado artículo 61.

El censor parte del supuesto equivocado de que el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, para los trabajadores con 10 años o más de servicio a un mismo empleador al momento del inicio de la afiliación obligatoria al nuevo sistema de los seguros sociales, independientemente de que después hubiesen completado 20 años de servicio, como fue el caso del actor, solo tenía derecho a reclamar pensión de parte del empleador en el evento de que fuera despedido sin justa causa y que el retiro se diera antes de cumplirse los 10 años de vigencia de la mencionada norma, es decir antes del 1º de enero de 1977.

Pues bien, respecto al primer condicionamiento señalado por el censor, se tiene que, de tiempo atrás (1976), desde la sentencia ya citada(5), la jurisprudencia de esta Sala dejó en claro que a los trabajadores con 10 o más años de servicios, cuando el ICSS asumió el riesgo de vejez, se les dio el mismo tratamiento que a los que en ese momento llevaban 15 años o más, pues la expresión «…en las mismas condiciones de los anteriores…» contenida en el artículo 61 en comento, como lo dijo aquella vez esta Corte, envuelve una remisión directa o integral a los presupuestos del artículo 60 ibídem. Y no puede ser entendida sino en el sentido de que ella alude a la condición, situación o estado frente a las pensiones de jubilación y vejez, «…y no, como se ha llegado a pensar, que se refiere simplemente a las condiciones de ingreso al Seguro Social, pues de este modo la norma no estaría diciendo nada, ya que la precedente no establece requisitos o condiciones especiales para el ingreso»(6), pues sigue considerando la Corte que, de haber sido esta la intención, habría bastado con decir: «Los trabajadores con 10 años o más años de servicios ingresarán al seguro social obligatorio»(7).

No puede ser otro el entendimiento que ha de dársele a la norma objeto de estudio, ya que, como lo tiene asentado la jurisprudencia, el citado artículo 61, al igual que el 60 ibídem, tiene sus raíces en el ya mencionado inciso 2º del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 que trata sobre las condiciones del seguro de vejez para servidores con más de 10 años en general, en cuyo texto claramente señala que no podían ser menos favorables que las ya establecidas sobre jubilación.

Si bien la norma en comento igualmente consagra la hipótesis de los trabajadores con 10 o más años de servicios a un mismo empleador que sean despedidos sin justa causa y con derecho a la pensión restringida de jubilación a cargo del empleador, para efectos de regular la compatibilidad de esta pensión a cargo del empleador con la de vejez a cargo del ICSS, se trata de una regla distinta e independiente de la primera ya vista; es decir que el texto legal comentado claramente trae estas dos situaciones, de tal manera que, en el mismo precepto, coexisten el tratamiento igualitario dado por la norma entre los trabajadores con 10 o más años de servicios y los de 15 años o más, en el sentido de que se les respetan por igual las condiciones para adquirir la pensión de jubilación de la legislación anterior, y la regla a favor de aquellos consistente en que, si son despedidos sin justa causa, tendrán derecho, al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la cual la dejó compatible con la de vejez a cargo del ICSS que llegare a adquirir.

El ad quem al reconocer la pensión de jubilación del actor por encontrar probado que tenía más de 10 años de servicios al momento de su afiliación al ICSS, justo al inicio del nuevo régimen de los seguros sociales de 1966, se ciñó a lo previsto en la primera parte de la norma, pues le respetó las condiciones pensionales anteriores, es decir las del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; y dado que dio por establecido que el demandante completó el tiempo de servicio al mismo empleador requerido por la ley para acceder al derecho, y también la edad, no cabe duda que el juez de alzada no tenía otra alternativa que acceder a la pretensión deprecada a cargo de la demandada, sin que fuera necesario, y así lo anotó expresamente el tribunal, el requisito del despido sin justa causa, pues evidentemente la pretensión a resolver no era la pensión restringida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sino la plena de jubilación.

No está de más recordar que las dos hipótesis contenidas en el citado artículo 61 respecto de los trabajadores con 10 o más años de servicio señaladas anteriormente ya habían sido diferenciadas por esta Sala de tiempo atrás, cuando en la sentencia del 5 de noviembre de 1976 anotó:

La dificultad surge frente a la redacción del 61, que ciertamente involucra en su texto dos cuestiones diferentes y que debieron ser tratadas en normas distintas.

Con todo, ellas pueden distinguirse y separarse fácilmente. Una es la relativa a los trabajadores con diez o más años de servicios, injustamente despedidos y con derecho a la pensión restringida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para consagrar la compatibilidad de esta pensión a cargo del patrono con la de vejez que debe reconocer el instituto al cumplirse las cotizaciones y requisitos mínimos para su otorgamiento. Y otra es la que regula la situación de los mismos trabajadores frente a la pensión plena de jubilación y a la de vejez, cuando, por no haber sido despedidos, han podido completar los 20 años de servicios y la edad requerida para ganar el derecho a la primera(8).

Por tanto, no acierta la censura al oponer a la pensión plena de jubilación reconocida al trabajador, con miras a derrumbar la condena, un requisito que no viene al caso, pues, en los términos de la norma objeto de estudio, en concordancia con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el despido injusto es un presupuesto para la pensión restringida de jubilación para trabajadores con 10 o más años de servicios al inicio de la afiliación obligatoria y que no alcanzaron a completar los 20 años de servicio requeridos para la pensión plena, situación distinta a la del actor.

Tampoco acierta la censura cuando le enrostra al ad quem el no haber tenido en cuenta que el contrato de trabajo terminó cuando ya el artículo 61 había perdido vigencia por haberse cumplido los 10 años previstos en el parágrafo(9).

Es de advertir, en primer lugar, que en nada incidía para el caso el hecho de que el contrato de trabajo terminara luego de los 10 años previstos en el parágrafo, el 20 de septiembre de 1977, pues el actor, por encontrarse en la situación prevista en el mandato del último inciso del artículo 76(10) de la Ley 90 de 1946, ya tenía asegurado que, en ningún caso, las condiciones para adquirir la pensión podían ser menos favorables que las establecidas para él en la legislación anterior. Norma de orden legal que no le puso límite de tiempo a la transición. Por tanto, no se puede entender que el parágrafo de la norma reglamentaria sí lo hizo, porque, dada la jerarquía normativa, no lo podía hacer, por esto su interpretación ha de hacerse en el entendido que no restrinja el derecho del trabajador a conservar las condiciones más favorables para adquirir la pensión de jubilación expresamente otorgado en la Ley 90 de 1946 y reglamentado en la primera parte del artículo 61 del cual hace parte el parágrafo.

Sobre la vigencia temporal fijada en el parágrafo en comento, esta Sala asentó en la sentencia de 8 de noviembre de 1979 proferida dentro del expediente 6508, que esta guardaba relación con la compatibilidad ente la pensión de vejez a cargo del ICSS y la pensión restringida de jubilación a causa del despido injusto con 10 años o más de servicio. En dicha oportunidad, manifestó:

Para esos propósitos se consideró suficiente asignar al artículo 61 una vigencia de 10 años, pues con ese lapso, sumado a los otros 10 que ya llevarían laborando como mínimo, completaban los 20 años necesarios para obtener del patrono la pensión plena; porque en ese mismo periodo de 10 años podían cumplir las cotizaciones mínimas exigidas por el instituto para el otorgamiento de la pensión de vejez; y, finalmente, porque al permitírseles laborar durante ese tiempo —con el cual, se repite, completarían por lo menos 20 años de servicios— tampoco habría lugar a la pensión sanción, que se causa por despido injusto después de 10 años, pero antes de 20.

En este orden de ideas fluye que tampoco se equivocó el ad quem al no tener en cuenta para decidir la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor, puesto que dicho presupuesto, conforme a lo atrás expuesto sobre el régimen de transición previsto en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, en concordancia con el último inciso del artículo 76 de la Ley 90 de 1949, no era relevante para el caso, pues el límite de la vigencia a 10 años contenida en el parágrafo no guarda relación con el derecho a la obtención de la pensión plena de jubilación en las condiciones establecidas en el régimen anterior a la entrada en vigencia del Acuerdo 224 de 1996 que corresponde a la primera parte del artículo 61, regla esta que mantuvo su vigencia independiente de lo dispuesto en el mencionado parágrafo.

Todo lo anterior también deja sin piso el reproche de la censura de cara al citado artículo 61 sobre que el ad quem se equivocó al haber aplicado una norma que no estaba vigente; como también el de que no era aplicable al caso el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, como quiera que, además de todo lo antes dicho, la misma demandada admitió los extremos temporales de la relación laboral indicados en la demanda, los cuales arrojan un tiempo de 24 años, 8 meses y 8 días.

Así las cosas, los cargos no prosperan.

Dado el resultado del recurso de casación y a que hubo réplica, se condenará en costas del presente trámite a la parte demandada. Se le condena a pagar la suma de $ 6.300.000 por concepto de agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 29 de mayo de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso instaurado en contra Chaid Neme Hermanos S.A. por Ramón Leguizamón Nieto.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.»

(2) CSJ SL, 5 nov. 1976, GJ: CLII, Nº 2393, pág. 935.

(3) CSJ SL, 5 nov. 1976, GJ: CLII, Nº 2393, pág. 935.

(4) Ibídem.

(5) CSJ SL, 5 nov. 1976, GJ: CLII, Nº 2393, pág. 935.

(6) Ibídem.

(7) Ibídem.

(8) CSJ SL, 5 nov. 1976, GJ: CLII, Nº 2393, pág. 935.

(9) PAR.Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro invalidez, vejez y muerte.

(10) En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.