SENTENCIA 433 DE OCTUBRE 11 DE 1990

 

Sentencia 433 de octubre 11 de 1990 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

EJERCICIO DE LA ALCALDÍA POR ENCARGO

COMO CAUSAL DE INHABILIDAD ELECTORAL

Consejero Ponente:

Dr. Miguel González Rodríguez

Proyectó: Dra. Marta Pérez Torres, Abogado Asistente.

Ref.: Exp. 0433

Recurso de apelación contra la sentencia del 30 de julio de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Actor: Polidoro Cáceres Tarazona.

Bogotá, D. E., octubre once de mil novecientos noventa.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente (fl. 59) contra la sentencia citada en la referencia, mediante la cual se declaró nulo el acto administrativo contentivo de la elección de Alirio Garzón Saavedra como alcalde del municipio de “El Guacamayo” (S), para el período constitucional de 1990-1992.

I. El demandante consideró que el señor Alirio Garzón Saavedra, se encontraba inhabilitado para ser elegido alcalde popular en virtud de lo dispuesto en los artículos 5° de la Ley 78 de 1986, modificado y adicionado por el artículo 1°, parágrafo 2°, de la Ley 49 de 1987, toda vez que el señor Garzón Saavedra fue encargado de la alcaldía de “El Guacamayo”, los días 15, 16, 17, 18, 29 y 30 de noviembre y 1° de diciembre de 1989; dentro de los seis (6) meses anteriores a su elección, el 13 de marzo de 1990.

La demanda fue admitida y en la misma providencia el Tribunal a-quo, decretó la suspensión provisional del acto demandado, considerando que, como el elegido ejerció funciones de alcalde encargado en “El Guacamayo”, los días mencionados, al tenor de los artículos 128, 130 y 132 del C.R.M. también ejerció autoridad civil y política, concluyendo que el señor Garzón Saavedra estaba inhabilitado para ser elegido alcalde el 11 de marzo de 1990. Apelada esta decisión fue revocada por esta Sala, al encontrar que, confrontado el acto electoral demandado y los medios de prueba aportados con la demanda con las disposiciones señaladas en el escrito sustentatorio de la medida cautelar, no evidenciaban prima facie la transgresión alegada.

II. Fundamentos de la sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Santander consideró que la elección del alcalde municipal de “El Guacamayo”, estaba probada, al igual que la circunstancia de su desempeño en calidad de encargado del mismo despacho, pero únicamente para que atendiera asuntos relacionados con barandilla.

Para determinar el contenido y alcance de la única función para la que fue encargado el demandado, citó el artículo 201 de la Constitución Nacional, según el cual la ley determinará las inhabilidades e incompatibilidades, así como las faltas absolutas y temporales y la forma de llenarlas; por su parte el artículo 19 de la Ley 78 de 1986, en su inciso segundo, dispuso que las faltas temporales de los alcaldes deben ser suplidas --salvo suspensión-- por uno de los secretarios del despacho, mediante encargo hecho por el propio alcalde, pero de no ser posible, el secretario de gobierno o de la alcaldía asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de los secretarios, sin que la norma permita limitar el encargo a ciertas cuestiones ni aluda a los casos de barandilla, y como el legislador no distinguió no puede hacerlo el intérprete ni el encargado de aplicar la norma (art. 27 C. C.); por otra parte, el inciso 2° del artículo 13 del decreto referido, indica cuáles son las faltas temporales y señala entre ellas las comisiones oficiales.

Las Resoluciones números 038 y 041 del 12 y 26 de noviembre de 1989, respectivamente, dan cuenta de que la razón del encargo del señor Alirio Garzón Saavedra, obedeció al cumplimiento de una comisión oficial por parte del titular del despacho, los días 15 a 18, 29 y 30 de noviembre y 1° de diciembre de 1989, y, por disposición de las normas referidas, debía reemplazarlo el secretario de la alcaldía; siendo así, el encargo se cumplió en orden a reemplazar al alcalde en todas sus funciones, pues la ley no permite delegar en estos casos para determinadas labores.

Estando regladas las actividades de las autoridades, ya que todo empleo debe tener previstas sus funciones en la ley o reglamento (art. 63 C. N. ), no es admisible que cada alcalde a su arbitrio señale cuáles de sus facultades delega en el encargado cuando deja transitoriamente sus funciones.

El alcalde es el jefe de la administración municipal (art. 200 C. N.); y los artículos 132 y 133 del C.R.M., les señalan sus funciones las cuales debe desempeñar en su totalidad y ya que la ley no le da posibilidad de escoger, debe delegarlas totalmente por lo menos en cuanto se refiere a los asuntos de la administración que deben cumplirse en la sede municipal.

Y con base en las anteriores consideraciones brevemente resumidas, el Tribunal de primera instancia resolvió declarar nula el acta parcial de escrutinios del 13 de marzo de 1990, mediante la cual la comisión escrutadora declaró la elección del señor Alirio Garzón Saavedra como alcalde del municipio de “El Guacamayo”, para el período constitucional 1990-1992.

III. Fundamentos del recurso de apelación

El apoderado de la parte demandada, manifiesta que no comparte el fallo del a-quo ni el concepto del fiscal, de quien dice, desconoce la vigencia del Decreto 1950 de 1973, en su artículo 34 que expresa “Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular desvinculándose o no de las propias de su cargo” (subrayas del texto). Y en cumplimiento de este mandato el titular del despacho encargó al secretario, limitando sus funciones a las denominadas de barandilla, a la vez que ejercía las de secretario, y, obedeciendo el mandato de su superior, no profirió acto que comprometiera al titular ni al municipio.

En cuanto al encargo con plenas facultades, asegura que es atribución que le compete al gobernador, cuando el titular, se aparta temporal o definitivamente y el encargado asume totalmente las funciones de éste; define las funciones de barandilla como “aquéllas que permiten que el municipio continúe con su dinámica sin una parálisis administrativa”, y agrega que cuando la ley habla de encargos parciales o totales le da al titular la posibilidad de entregar temporalmente algunas o todas sus funciones a un subalterno que debe obedecer, situación que no puede entenderse como inhabilidad cuando se le señalen funciones limitadas al encargo.

De aceptarse que no existen encargos parciales, se llegaría al caos administrativo, pues el funcionario encargado ocuparía el cargo con afanes políticos o burocráticos; tampoco una interpretación puede contrariar un sistema unipersonal del alcalde popular, pues con ello se llegaría a considerar que el encargo limitado da lugar a la configuración de dualidad de funcionarios, uno por mandato popular y otro por mandato otorgado del titular.

El encargo, como en este caso, obliga al subalterno que sigue subordinado al titular y esa investidura no puede inhabilitarlo para ser elegido, pues de acuerdo con sus conveniencias políticas los alcaldes inhabilitarían a eficientes secretarios con el solo encargo para asuntos rutinarios, aún por un solo instante.

Las funciones de barandilla encargadas al secretario de la alcaldía de “El Guacamayo” no implicaban ejercicio de autoridad civil ni política, pues no ordenó, no mandó, no se hizo obedecer, ni profirió actos propios del gobierno municipal; ni siquiera recibió el salario del titular.

El alcalde como empleado público, está sujeto a las normas del Decreto 1950 de 1973, el cual adquiere plena vigencia en este caso, pues el titular limitó las funciones del encargado con respaldo en el artículo 34 ibídem.

En su concepto de ley, la Fiscal Séptimo de esta Corporación, cita disposiciones constitucionales y legales que orientan las funciones de los alcaldes para concluir que el encargo del despacho de la alcaldía hecho al señor Alirio Garzón Saavedra, quien para entonces se desempeñaba como secretario del mismo, fue pleno no sólo por sus características sino porque no hay posibilidad de efectuar encargos parciales y como éste se hizo del cargo, quien se desempeñó en calidad de encargado quedó inhabilitado para ser elegido, pues dicho desempeño se realizó dentro del término previsto en la norma que establece la causal de inhabilidad.

Consideraciones

1. Asiste la razón al apelante, cuando observa que el alcalde es un empleado público, pero se equivoca cuando sostiene que dicho funcionario está sujeto a las normas contenidas en el Decreto 1950 de 1973, si se tiene en cuenta que el artículo 1° de dicha preceptiva establece que él regula “... la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional...” (se subraya).

Ahora bien, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 49 de 1987, “los alcaldes tienen el carácter de empleados municipales” y como tales, las disposiciones que regulan sus actividades, están contenidas en el código de régimen municipal (Decreto 1333/86) y en las Leyes 78 de 1986 (elección popular de alcaldes) y 49 de 1987, que modifica y adiciona la anterior, y como excepción, mientras se expide el régimen disciplinario para los alcaldes y demás funcionarios municipales, se les aplica la Ley 13 de 1984 y su Decreto Reglamentario 482/85. En consecuencia, es preciso acudir a ellas, como que son normas especiales que reglamentan la materia que ocupa este proceso.

2. La figura del encargo, constituye una situación administrativa (también puede ser una forma de provisión temporal de un empleo), que se presenta cuando quiera que haya necesidad de proveer un cargo, por el tiempo que dure una vacancia temporal o por el término máximo legal cuando la vacancia sea definitiva; siempre que la ley lo autorice, el encargo puede ser total o parcial, pudiendo el encargado separarse de su empleo, o, a la par desempeñar las funciones de cuyo empleo es titular con las asignadas al cargo vacante.

Las circunstancias que motivaron los encargos hechos al señor Alirio Garzón Saavedra, aparecen consignadas en las Resoluciones números 038 y 041 del 12 y 26 de noviembre, ambas de 1989, cuyas copias autenticadas obran a folios 5 y 6 del expediente y dicen en sus partes pertinentes “...el ejecutivo municipal tuvo necesidad de desplazarse hasta la ciudad de Bucaramanga con el fin de atender funciones propias de su cargo y para lo cual se le comisionó por medio de la Resolución número 037 de 1985” (fl. 5); “...Que mediante Resolución número 040 de la fecha, se autorizó en comisión oficial al señor alcalde municipal para que se desplazara hasta la ciudad de Bucaramanga, con el fin de atender asuntos relacionados con las ferias y fiestas y asistir al sexto encuentro nacional de alcaldes...”.

3. Contra lo que sostiene el recurrente no fue en obedecimiento de lo preceptuado en el artículo 34 del inaplicable, para este caso, Decreto 1950 de 1973, sino cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 78 de 1986, que el alcalde municipal de “El Guacamayo”, encargó durante sus faltas temporales al secretario de ese despacho; ello, se desprende del contenido de los literales b) de las Resoluciones 038 y 041 citadas (fls. 5 y 6), en donde se invoca el último de los preceptos señalados como soporte legal del encargo; pese a ello, los actos administrativos referidos, se apartaron de los lineamientos señalados en tal disposición, pues para los casos como el sub-júdice de ausencias temporales de los burgomaestres, debe este funcionario encargar “del despacho”, al secretario, y por despacho, ha de entenderse, el conjunto de funciones del alcalde, no sólo por la observación que hace la sentencia recurrida y la colaboradora fiscal en su concepto, en el sentido de que el artículo 19 de la Ley 78 de 1986, no le da posibilidad al alcalde de efectuar encargos parciales, sino que la misma norma ordena, según sea el caso, al Secretario de Gobierno o al de la alcaldía, asumir “las funciones”, todas, no parte de ellas, mientras el titular se reintegra o encarga a uno de los secretarios. No resulta congruente que una misma disposición, por una parte, ordene al alcalde que en sus faltas temporales encargue al secretario de la alcaldía, pudiendo limitarle su labor a ciertas funciones y por otra disponga que, de no ser posible proveer el encargo, sea el propio secretario quien asuma todas las funciones sin limitación alguna pues si la causa que determina el encargo es la ausencia temporal del alcalde, lo que tal situación administrativa pretende es que en ausencia del ejecutivo local, el municipio continúe en el avance de su gestión, además que se brinde a la comunidad la seguridad y tranquilidad a la que tienen derecho. La circunstancia de que el encargado esté impedido para ejercer todas las funciones que le son propias, no constituye garantía de que no se presentarán situaciones de diferente índole, cuya solución no puede esperar a ser aplazada para cuando el titular ausente asuma de nuevo sus funciones; tales situaciones pueden exigir indistintamente, y en cualquier tiempo, el ejercicio de las diferentes funciones del alcalde ya sean:

a) Políticas. En desarrollo de esta función, el alcalde debe acoplar la actividad municipal con los lineamientos y actividades gubernamentales a niveles nacional y departamental, poniendo en marcha, de manera precisa y en el tiempo indicado, los planes y programas trazados por las autoridades nacionales y departamentales; de igual manera, debe cumplir y asegurarse de que en su municipio se cumplan la Constitución, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos y decretos que estén en vigor, según reza el artículo 132-1 del C.R.M.

b) Administrativas. El alcalde es el jefe de la administración municipal (arts. 200 de la C.N. y 128 del C.R.M.) y en tal calidad no solo tiene las atribuciones específicas señaladas en el artículo 132 del C.R.M.; también tiene a su cargo las señaladas en la Ley 12 de 1986 que se refieren a los recursos adicionales que se giran a los municipios por concepto del IVA, destinados exclusivamente para inversión (arts. 86 y siguientes), destino este que no puede ser cambiado por el concejo, para lo cual el alcalde debe ejercer el control necesario, objetando, de ser preciso, los proyectos de acuerdos que se aparten de tal precepto.

El ejercicio de algunas de las funciones administrativas citadas, no puede ser aplazado sin que se entrabe la gestión local a causa de la interpretación caprichosa que de la ley hagan los alcaldes, pues, lejos de constituirse en cabeza de la administración terminan siendo obstáculo de su propio programa de trabajo.

c) Funciones policivas. Estas funciones se ejercen cuando los alcaldes conocen y resuelven procesos civiles preventivos de policía, v.gr. de amparo domiciliario, posesorios sobre aguas, etc.; también se ejercen, cuando deben reemplazar a la autoridad judicial como cuando reciben denuncias, capturan a presuntos autores o partícipes en los casos de flagrancia, etc., siendo por demás absurdo prohibir mediante acto administrativo el ejercicio siquiera temporal de tales funciones a un alcalde encargado, pues, dada su gravedad, exigen la aplicación siempre urgente de medidas que impidan su desbordamiento y a la vez garanticen tranquilidad a la comunidad.

4. Cuando el apelante define sin llegar a precisar las que denomina funciones de barandilla como “...aquellas que permiten que el municipio continúe su dinámica sin una parálisis administrativa”, está aceptando implícitamente el ejercicio de todas aquellas funciones administrativas sin cuyo desarrollo, la administración local estaría abocada, si no a la parálisis administrativa, sí a un estatu quo en cada falta temporal del alcalde, permaneciendo así hasta que este funcionario asumiera de nuevo funciones, contando además con que el ejercicio de las funciones administrativas y políticas conlleva ejercicio de autoridad civil y política por parte de quien se desempeñe como jefe de la administración municipal (titular o encargado), pues para resolver infracciones menores, no es necesario encargar al secretario de la alcaldía, ya que ellas pueden ser atendidas por funcionarios del mismo despacho, aun cuando bajo la supervisión del alcalde.

Finalmente, no sobra aclarar que el alcalde tiene facultad para encargar al secretario del despacho cuando se presenten las faltas temporales señaladas en el inciso 2°, artículo 13 de la Ley 78 de 1986; esta atribución así reglada, impide que mediante la figura del encargo se inhabilite a los secretarios de la alcaldía e igualmente impide a éstos asumir las funciones del alcalde cuando no se presenten las ausencias temporales de los titulares, señaladas en el artículo 13 del decreto citado.

Lo anteriormente expuesto, permite inferir que si el señor Alirio Garzón Saavedra, se desempeñó en dos oportunidades como alcalde encargado del municipio de “El Guacamayo”, entre el 15 y 18 de noviembre, 28 y 29 del mismo mes y 1° de diciembre de 1989, es decir, dentro de los seis meses que antecedieron su elección, el 13 de marzo del corriente año, se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el literal e) artículo 5° de la Ley 78 de 1986, modificado por el artículo 1°, parágrafo segundo de la Ley 49 de 1987, pues, aun cuando los actos mediante los cuales se hicieron los encargos, limitaran sus funciones, en la práctica ellas debían ser ejercidas a plenitud --según se desprende del artículo 19 de la Ley 78 de 1986-- para lo cual debía ejercer autoridad civil y política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él,

FALLA:

Confírmase en todas sus partes la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Santander, el 30 de julio de 1990.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada en la Sala en su sesión de la fecha.

Miguel González Rodríguez, Presidente --José Joaquín Camacho Pardo --Amado Gutiérrez Velásquez --Jorge Penen Deltieure.

Octavio Galindo Carrillo, Secretario.

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