Sentencia 4361 de julio 17 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CAPITAL EN SOCIEDADES POR ACCIONES

REGISTRO MERCANTIL DEL CAPITAL SUSCRITO Y DEL PAGADO

EXTRACTOS: «La actora solicita que se declare la nulidad del Decreto 1154 de 18 de mayo de 1984, “por el cual se reglamenta el artículo 376 del Código de Comercio”.

(...).

1. El acto acusado. El Decreto 154 del 18 de mayo de 1984 fue dictado por el Presidente de la República para reglamentar el artículo 376 del Código de Comercio, en virtud de las atribuciones que le conferían el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución entonces vigente, y el artículo 2035 del Código de Comercio. Tal decreto dispone:

“Para los efectos del artículo 376 del Código de Comercio, las sociedades por acciones deberán inscribir en el registro mercantil los aumentos de capital suscrito, dentro del mes siguiente al vencimiento de la oferta para suscribir. Así mismo, deberá registrarse el monto del capital pagado, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para el pago de las acciones suscritas o al término de la oferta de suscripción, se trate.

Para tal fin se inscribirá en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar del domicilio de la sociedad, una certificación suscrita por el revisor fiscal”.

2. La norma reglamentada. Por su parte el artículo 376 del Código de Comercio, a la letra dice:

“Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba.

Al darse a conocer el capital autorizado se deberá indicar, a la vez, la cifra del capital suscrito y la del capital pagado”.

3. Examen de los cargos. Dando por descontada la potestad del gobierno para reglamentar las normas o materias del Código de Comercio, por estar expresamente consagrada en su artículo 2035, es procedente entrar directamente al examen del decreto impugnado, en orden a verificar si excede o no la potestad reglamentaria, y por consiguiente si viola las normas superiores invocadas.

Al efecto, cabe precisar que al confrontar las dos reglas se puede observar que lo específicamente reglamentado del pretranscrito artículo 376 es su inciso segundo, de cuyo tenor se puede colegir que el legislador ha querido cobijar bajo el principio de publicidad, no sólo lo atinente al capital autorizado, esto es, al capital social, sino también a las proporciones de éste tanto suscrita como pagada, es decir, a su situación real desde el punto de vista financiero.

Nada distinto emerge de dicho canon cuando dispone que “Al darse a conocer el capital autorizado se deberá indicar, a la vez, la cifra del capital suscrito y la del capital pagado”. Dar a conocer, en lenguaje natural, es manifestar algo con hechos o dichos, expresar algo, cuándo y donde sea pertinente, que para el caso en principio debe ser en la escritura de constitución de la sociedad de que se trate, según se ordena en el artículo 110 del Código de Comercio, cuyo numeral 5º contiene una prescripción similar a la reglamentada, y que a la letra dice:

“ART. 110.—La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: (...)

5. El capital social, la parte del mismo que se suscribe la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones debe, expresarse, además, el capital suscrito y pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año”.

A nadie escapa que la escritura pública en sí misma es ya un medio de publicidad de los actos jurídicos de índole particular, de allí que sea inexacta la pretendida condición de acto o información sometida a reserva legal que esgrime el representante del Ministerio Público al respecto, así haya sufrido variaciones después de constituida la sociedad, puesto que no tiene justificación que al inicio deba ser publicitada y con posterioridad deba ser reservada.

No tiene sentido alguno el querer referir el imperativo anotado solamente al acto o momento de constitución de la sociedad por acciones, y por tanto liberar del mismo toda modificación posterior de la real situación del capital autorizado, esto es, la magnitud del capital suscrito y la del capital pagado.

Vista la norma de un modo racional y útil o eficaz, necesariamente hay que entenderla dirigida a procurar que las sociedades anónimas den a conocer en todo tiempo tales datos junto con el capital autorizado, al igual que lo hace el artículo 110-5 ib. en relación con las sociedades por acciones en general.

Ello se explica debido a que el capital autorizado es apenas una meta que los socios se fijan como tope máximo de capitalización, por esto es más una expresión teórica que real; mientras que el suscrito es ya una realidad como patrimonio de la compañía, en tanto son los aportes que los socios se han comprometido a pagar, y que por lo mismo pasan a ser una acreencia que la sociedad puede hacer efectiva, incluso judicialmente.

A su vez, el capital pagado viene a constituir la porción del capital suscrito que efectivamente ha entrado a las arcas del nuevo ente jurídico, es decir, la suma que ha sido efectivamente cancelada por los asociados.

Así las cosas, la capacidad financiera del ente societario para cumplir su objeto social, está dado en gran medida y ante todo por el capital suscrito, según se desprende del concepto de la Superintendencia de Sociedades, consignado en el oficio AN-11158 de 7 de junio de 1989, en el cual al punto se dijo:

“De los tres conceptos, tal vez el que reviste mayor relevancia es el del capital suscrito, toda vez que es el que refleja con exactitud la cuantía de los aportes de que dispone el ente societario para cumplir con el objeto social de la compañía”.

De ello resulta suficientemente justificado desde el punto de vista de la legalidad que los aumentos de capital suscrito deban inscribirse en el registro mercantil, al igual que el monto del capital pagado, sin que merezca reparo la forma que se señala para efectuar dicha inscripción.

De modo que el decreto demandado no hace otra cosa que encauzar el preciso cumplimiento de la ley, prescribiendo las circunstancias de tiempo, modo (la más idónea que es la utilización del registro mercantil y la fe que da el revisor fiscal sobre el hecho) y de lugar, la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio de la sociedad.

En estas condiciones no hay extralimitación o exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por cuanto lo que con ello se ha hecho no es más que hacer efectiva su razón de ser o la finalidad para la cual se ha establecido la cumplida ejecución de las leyes, hoy estipulada en el artículo 189 numeral 11 de la Carta, con lo cual se excluye que el gobierno al expedir el decreto enjuiciado hubiere obrado sin competencia, o infringido el principio de la separación de las ramas del poder público. Nada hay dispuesto en el susodicho decreto que no esté implícito, no solamente en el artículo que expresamente se dice reglamentado, sino en el también comentado artículo 110 del mismo código, luego no es cierto que haya adicionado el precitado estatuto.

Así las cosas, se denegarán las pretensiones de la demanda, en tanto la violación predicada de normas superiores no se configura.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda».

(Sentencia de julio 17 de 1997. Expediente 4361. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).

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