Sentencia 4366 de noviembre 20 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

AGENTES DE LA POLICÍA

PRESTACIONES POR MUERTE COMO CONSECUENCIA DE LA ACCIÓN DEL ENEMIGO

Consejero Ponente:

Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil tres (2003).

Expediente Nº 4366-2001

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes María Candelaria Turizo Paternina y sus menores hijos Rodolfo Yesid, Cindy Yulieth, Vanessa Lisseth y Angélica Patricia Cervantes Turizo, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cesar, el 30 de marzo de 2001, que les denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las resoluciones 713 del 24 de julio de 1997 del subdirector general de la Policía Nacional, 2464 del 21 de agosto siguiente del director general ibídem y 15960 del 16 de diciembre siguiente del Ministro de Defensa Nacional, que reconocieron cesantía definitiva e indemnización por muerte a los beneficiarios del agente fallecido Víctor Manuel Cervantes Casalins, en orden a que lo fueran no por muerte simplemente en actividad, sino por muerte por acción del enemigo.

Antecedentes:

En los hechos de la demanda, relataron los actores, en lo pertinente, que su cónyuge y padre el agente de la policía Víctor Manuel Cervantes Casalins se distinguió por su eficiencia en el servicio, lo cual le acarreó enemistad de los antisociales y la subversión, al punto que, según las declaraciones de los agentes Isidoro Rafael Orozco Contreras y Hernando Ortíz Pinzón, rendidas el 31 de julio de 1992, la guerrilla ya había indagado por Cervantes Casalins, lo cual llevó al jefe de inteligencia del departamento de policía Cesar a rendir un informe el 2 de febrero de 1993, en el que sugirió el traslado de varios policiales, entre ellos el agente Cervantes Casalins, pero en lugar de haber sido trasladado fue retirado del servicio el 4 de marzo de 1993 y posteriormente el 15 de marzo de 1994 fue asesinado, en operación criminal que se adjudicó el Ejército de Liberación Nacional ELN, en comunicados escritos que hicieron llegar a los medios de comunicación del Cesar y de la Guajira; que posteriormente el Consejo de Estado declaró nulo aquel retiro y ordenó el correspondiente restablecimiento del derecho, con declaración inclusive de no haber existido solución de continuidad entre la fecha de desvinculación y el 15 de marzo de 1994, en que murió; que la calificación de la muerte de Cervantes Casalins la hizo el comandante del departamento de policía Cesar, mediante acto en que reconoce que la subversión lo asesinó, pero le aplicó el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, calificándola como muerte simplemente en actividad, en lugar de subsumirla en el artículo 123 ibídem, como muerte por acción del enemigo.

Como normas violadas se invocaron los artículos 2º, 13, 25, 29, 42, 44, 48 y 220 de la Constitución Política y 123, a 125 del Decreto-Ley 1213 de 1990.

La explicación del concepto de la violación se hizo en los términos que obran a folios 378 a 383 del cuaderno 2 del tribunal.

En la contestación de la demanda, la Nación se opuso a las pretensiones, dijo no constarle los hechos y pidió se probaran y expuso las razones de su defensa, tendientes a convencer acerca de la correcta calificación que le dio el funcionario competente a la muerte del agente Cervantes Casalins, como muerte simplemente en actividad, gobernada por el artículo 121 del Decreto-Ley 1213 de 1990.

El tribunal denegó las pretensiones con fundamento, en síntesis, en que no se configuró la “muerte en actos especiales del servicio” establecida en el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990 o estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, porque al agente Cervantes Casalins le dieron muerte en su casa, cuando con ropa informal veía televisión, pero no en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, como lo exige la norma.

En la sustentación del recurso, los demandantes alegaron extensamente en torno a que la muerte del agente Cervantes Casalins no puede subsumirse en el artículo 121 del Decreto-Ley 1213 de 1990, o sea, como muerte “simplemente en actividad”, porque ella se produjo por acción del enemigo institucional, la subversión del ELN y por ello corresponde la calificación del artículo 123 ibídem.

El Ministerio Público opinó que la sentencia debía confirmarse porque el deceso del causante ocurrió cuando se hallaba retirado de la policía y cuando se dedicaba a un esparcimiento doméstico, ver televisión, que nada tenía que ver con el servicio y si su muerte se calificó simplemente en actividad fue en acatamiento de la sentencia del Consejo de Estado que ordenó su reintegro con fecha anterior a su muerte, circunstancias estas ajenas a las condiciones que fijan los artículos 122 y 123 del Decreto 1213 de 1990, para haberla calificado como en actos corrientes o especiales del servicio.

Para resolver se considera:

1. Está demostrado en el proceso (f. 258-259 c#2 del Tribunal) que el 2 de febrero de 1993 el jefe de inteligencia del departamento de policía Cesar, informó que teniendo en cuenta los diferentes operativos positivos en contra de la subversión, la piratería y la delincuencia organizada, “se tiene conocimiento de la llegada a la ciudad de Valledupar, de un personal de guerrilleros, quienes pretenden asesinar” a cuatro servidores de la policía, entre los que se encontraba Cervantes Casalins; informó, además, que:

El 19 de enero de 1992, se presentaron a la residencia de Cervantes Casalins, dos sujetos quienes le manifestaron a la esposa pertenecer a las FARC y que querían ajustar cuentas con aquel y el grupo a que pertenecía.

El 20 de marzo del mismo año, en momentos en que Cervantes Casalins llegaba a su residencia, fue atacado con arma de fuego, por cuatro sujetos, quienes emprendieron la huída; que posteriormente se estableció que se trataba de subversivos.

El 8 de noviembre de 1992 dos delincuentes de una banda organizada, trataron de asesinar al dragoneante Cervantes Casalins, razones por las cuales, dicho jefe de inteligencia solicitó fuera trasladado el agente Cervantes Casalins.

2. El traslado no se dio, sino el retiro del servicio el 4 de marzo de 1993, y el 15 de marzo de 1994 a Cervantes Casalins lo asesinó la guerrilla del ELN, pues este grupo subversivo se atribuyó el hecho, mediante boletines distribuidos en el sur de la Guajira, como lo relató ante notario el periodista Enrique Camargo Plata (fls. 329-331 c-2 del Tribunal).

El agente demandó y mediante sentencia del Consejo de Estado se declaró nulo el acto de retiro y que ante el fallecimiento del actor no era procedente su reintegro, pero dispuso que no existía solución de continuidad entre la fecha del retiro y la del 15 de marzo de 1994, razón por la cual este día Cervantes Casalins se encontraba al servicio de la policía, cuando el ELN lo asesinó.

3. La discusión del presente asunto gira en torno de los derechos de los beneficiarios del agente fallecido, a la luz del capítulo IV del título V del Decreto 1213 de 1990, que gobierna lo relacionado con las prestaciones por muerte de los agentes de la policía.

El artículo 121 de ese decreto, establece las prestaciones por “muerte simplemente en actividad” a saber: una compensación equivalente a dos años de haberes, “Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante” (sic) y pensión si el tiempo de servicios fuera de 15 años o mas; esta norma fue la que le aplicó la administración al caso de Cervantes Casalins, la que el tribunal encontró viable, lo mismo que el Ministerio Público ante el Consejo de Estado.

El artículo 122 ibídem, gobierna las prestaciones de la muerte del agente de la policía “...en actos del servicio”, consistentes en una compensación equivalente a 3 años de servicios, al pago doble de la cesantía y pensión si los servicios suman 12 o más años.

Y el artículo 123 se encarga de aquellas prestaciones por la “muerte en actos especiales del servicio”: “Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público”, así: Ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo cualquiera que sea el tiempo de servicio; compensación equivalente a 4 años de servicio, cesantía doble, pensión si el tiempo de servicios fuere de 12 años o más y si fuere inferior la mitad de ella (negrilla de la Sala).

Como se ve, a mayor riesgo la ley concede mayores prestaciones.

4. Ahora bien, en estricto derecho la Sala debe concluir que la hipótesis de la muerte del agente Cervantes Casalins no encaja dentro de ninguno de los tres casos contemplados por la ley, precisamente porque aquel murió por acción del enemigo, como evidentemente se demostró, pero no en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, sino por acto sorpresivo del enemigo institucional, riesgo este que es mayor que el del conflicto internacional o el de los relacionados con el orden público, debido a que en los últimos el agente se encuentra “alerta”, mientras que en el atentado sorpresivo el enemigo tiene la ventaja obvia de la desprevención de la víctima.

5. Empero, la Sala no puede a ese riesgo mayor, no contemplado por la ley, darle el tratamiento del menor o sea el de la “muerte simplemente en actividad”, porque según lo analizado sería injusto, máxime cuando la persecución de la guerrilla, que relató el jefe de inteligencia de la policía del Cesar, contra el agente Cervantes Casalins, tuvo su origen en el cabal cumplimiento de sus deberes, como lo advirtió el mismo funcionario, dos años antes de que cegaran su vida.

6. Por ello la Sala con aplicación de la equidad y frente al vacío normativo que se dejó expuesto, considera que al caso de Cervantes Casalins debe aplicársele por analogía las prestaciones del riesgo amparado en el artículo 123 arriba enunciado, como lo previene el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, lo cual conduce a que las pretensiones de la demanda deban prosperar, como se dispondrá a continuación, previa revocación de la sentencia apelada.

7. La Sala tiene en cuenta que el tiempo de servicios que prestó el causante fue de 12 años, 7 meses y 17 días, para los efectos del artículo 125 del Decreto 1213 de 1990 (fl. 401 c-2 del Tribunal).

8. El valor adeudado hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia será ajustado en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo dando aplicación a la fórmula:

 

en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida prestacional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que respecto de pagos de tracto sucesivo mensual, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo.

9. Por salir adelante las pretensiones principales, las subsidiarias serán denegadas.

En mérito de lo expuesto, la subsección “A” de la sección segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada proferida por Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cesar, el 30 de marzo de 2001 en el proceso promovido por María Candelaria Turizo Paternina y sus menores hijos Rodolfo Yesid, Cindy Yulieth, Vanessa Lisseth y Angélica Patricia Cervantes Turizo y, en su lugar, se dispone:

1. Declárase que son nulas las resoluciones 713 del 24 de julio de 1997 del subdirector general de la Policía Nacional, 2464 del 21 de agosto siguiente del director general ibídem y 15960 del 16 de diciembre siguiente del Ministro de Defensa Nacional, que reconocieron prestaciones causadas del agente fallecido Víctor Manuel Cervantes Casalins.

2. A título de restablecimiento del derecho la dirección general de la Policía Nacional reconocerá y pagará a los demandantes en su condición de cónyuge e hijos del agente fallecido, las prestaciones establecidas en el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990, teniendo en cuenta, además, lo previsto en el artículo 125 ibídem.

3. La dirección general de la Policía Nacional descontará las sumas pagadas en cumplimiento de la Resolución 713 del 24 de julio de 1997 del subdirector general de aquella.

4. Los valores adeudados a la fecha de ejecutoria de esta providencia serán ajustados en su valor de conformidad con la fórmula a que se hizo referencia en las consideraciones.

5. Deniéganse las pretensiones subsidiarias de la demanda.

6. La dirección general de la Policía Nacional dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero—Nicolás Pájaro Peñaranda. 

Myriam Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

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