Sentencia 4369-2005 de noviembre 2 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

CELADORES EMPLEADOS DE ENTIDADES TERRITORIALES

La jornada máxima semanal es de 44 horas.

Ref.: Expediente 630012331000200201188 01

Nº Interno: 4369-2005

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Autoridades municipales

Actor: Luis Eduardo Valencia Cano

Bogotá D.C., dos de noviembre de dos mil seis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 7 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Eduardo Valencia Cano contra el municipio de Armenia, Quindío.

EXTRACTOS: «5. Consideraciones de la Sala.

5.1. El problema jurídico por resolver.

Corresponde al Consejo de Estado decidir sobre la legalidad del Oficio D.A Nº 0687 del 17 de julio de 2002, que negó las peticiones del actor, y de la Resolución Municipal 562 del 2 de septiembre de 2002, que resolvió negativamente el recurso de reposición contra el oficio anterior, actos administrativos proferidos por la directora administrativa de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional del municipio de Armenia.

5.2. Los hechos probados.

Según certificación expedida el 27 de noviembre de 2001 por la secretaría de gobierno y desarrollo institucional, dirección administrativa, el demandante laboró para la entidad accionada en el cargo de celador código 615-07 desde el 21 de enero de 1982 hasta el 21 de octubre de 2001 y para los años 2000 y 2001 recibió los siguientes factores salariales (fls. 40 a 43):

— Para el año 2000, asignación básica, subsidio de transporte, reajuste al subsidio de transporte, vacaciones, bonificación por servicios, prima de navidad, recargo nocturno y extras feriados.

— Para el año 2001, asignación básica, subsidio de transporte, reajuste al subsidio de transporte, vacaciones, bonificación por servicios, recargo nocturno y extras feriados.

De conformidad con la constancia del 25 de octubre de 2001, suscrita por el director del centro docente Marcelino Champagnat, el demandante laboró en esa institución desde el 1º de enero de 1997 hasta el 30 de junio de 2001 como celador, cumpliendo un horario nocturno comprendido entre las 6:00 p.m y las 6:00 a.m (fl. 33).

Según constancia del 22 de octubre de 2001, expedida por el director del centro docente “Juan Pablo I”, el demandante prestó sus servicios entre el 1º de julio de 2001 y el 21 de octubre del mismo año como celador, cumpliendo un horario de 6:00 a.m. a 6: 00 p.m. (fl. 34).

Con certificación expedida por la secretaría de gobierno y desarrollo institucional quedaron probados los factores salariales devengados por el actor durante los años 1997, 1998 y 1999, así (fls. 35 a 39):

— Año 1997: asignación básica, subsidio de transporte, reajuste al subsidio de transporte, tiempo de vacaciones, prima de navidad, extras diurnas, recargo nocturno, extras feriados.

— Año 1998: asignación básica, subsidio de transporte, reajuste al subsidio de transporte, reajuste, tiempo de vacaciones, bonificación por servicio, prima de navidad, extras diurnas, recargo nocturno, extras feriados.

— Año 1999: asignación básica, subsidio de transporte, tiempo de vacaciones, bonificación por servicio, prima de navidad, recargo nocturno, extras feriados.

Mediante Resolución 1439 del 30 de noviembre de 2001 el director administrativo de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional del municipio de Armenia le reconoció al demandante, Luis Eduardo Valencia Cano, la suma de $ 19.733.240 por concepto de liquidación definitiva de sus prestaciones sociales (fl. 104).

A través de la Resolución 1263 del 31 de octubre de 2001 el alcalde municipal le reconoció al actor la suma de $ 25.592.637 por concepto de indemnización por supresión del empleo de celador, código 615-07 (fl. 107).

Mediante derecho de petición radicado en la alcaldía el día 20 de junio de 2002 el actor solicitó el reconocimiento de las horas extras diurnas y/o nocturnas, horas extras diurnas y/o nocturnas dobles y la prima de vacaciones, con la correspondiente indexación e intereses moratorios (fls. 20 a 23).

Por medio de oficio D.A 0687 del 17 de julio de 2002, expedido por la directora administrativa de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional del municipio de Armenia, se le negaron las peticiones al actor (fls. 24 y 25).

Contra la decisión anterior interpuso, dentro del término legal, el recurso de reposición (fls. 26 a 30).

La Resolución 562 del 2 de septiembre de 2002, expedida por la directora administrativa de la secretaría de gobierno y desarrollo institucional, resolvió negativamente el recurso de reposición (fls. 31 y 32).

5.3. Análisis de la Sala.

5.3.1. Las horas extras laboradas en días ordinarios.

El demandante reclama el reconocimiento de horas extras laboradas en días ordinarios durante el período comprendido entre el 20 de junio de 1999 y el 21 de octubre de 2001.

La norma aplicable para el reconocimiento de las horas extras laboradas en días ordinarios es el Decreto 1042 de 1978. Si bien tal disposición inicialmente era aplicable solo a los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, posteriormente se extendió a los entes del nivel territorial, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación (1) :

“(...) es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto, en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

(...).

Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados.

A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo.

(...)”.

De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, reformado por el Decreto 85 de 1986, la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Esto quiere decir que la jornada que exceda debe considerarse como trabajo suplementario y, por tanto, debe ser remunerada o compensada.

Así se dispuso en sentencia de esta corporación, Sección Segunda, Subsección “A”, de 3 de julio de 1997, consejera ponente doctora Clara Forero de Castro, expediente 10251, actor Luis Agenor León Mercado:

“Ese trabajo del demandante, cumplido todo en horario nocturno, debe cancelársele con el recargo del 35% de que trata la norma ya citada.

Mas como desempeñaba el cargo de celador y según el artículo 1º del Decreto 85 de 1986, modificatorio del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, su jornada laboral debía comprender máximo 44 horas en la semana, las horas extras que excedan este tope deben tomarse como trabajo extra o suplementario, por tanto deben ser remuneradas o compensadas con descanso (...)”.

Esto quiere decir que, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores.

Esta Sala, en decisión de 22 de abril de 2004, con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro, radicación 15001-23-31-000-1996-16455-01, actor José Eduardo Rodríguez, demandado Instituto de Tránsito de Boyacá, cuya tesis se varía con la presente sentencia, inaplicó el Decreto 85 de 1986, por inconstitucional, con base en las siguientes razones:

“Inicialmente, se observa que el Decreto-Ley 85 de enero 10 de 1986, dictado en desarrollo de las facultades de la Ley 1ª de 1986, en su introducción señala que “... establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores” y por eso se entiende que en su artículo 3º determine que “modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”, dado que en ese artículo se determina que para el personal de vigilancia y otros allí mencionados se puede establecer una jornada diaria de trabajo de 12 horas, sin que pase de 66 semanales.

Pero, se observa que la Ley 1ª de enero 2 de 1986 en ninguna parte facultó extraordinariamente al Presidente de la República para que “modificara” la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional. En esas condiciones, está claro que el Decreto-Ley 85 de 1986 “excedió” claramente la ley de facultades en cuanto en su artículo 3º modifica la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional (con una falla adicional por no determinar igual modificación para el personal de vigilancia del orden territorial que quedaba bajo el anterior régimen).

Por ello, en ejercicio de las potestades del artículo 4º de la Constitución Política actual se dejará de aplicar por inconstitucional (exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias) el aparte del artículo 3º precitado en cuanto manda: “y modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”, más cuando las facultades eran “parciales o limitadas” al ámbito o nivel nacional, mientras que lo dispuesto en el artículo 33 del 1042 se está aplicando en los ámbitos o niveles nacional y local. Por lo tanto, mientras no se expida otra norma que modifique el aparte pertinente seguirá vigente la que manda: “A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”.

De acuerdo con lo anterior la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66. En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios.

Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada.

La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.

En consecuencia no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos.

De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajando se incrementa de manera ostensible se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.

En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C-1063 de 2000. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.

En consecuencia la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.

Conforme a los hechos de la demanda, el actor reconoce que el municipio de Armenia le ha pagado el trabajo ordinario laborado de cuarenta y cuatro (44) horas semanales y los recargos nocturnos sobre dicha jornada, el valor doble de los dominicales y festivos que laboraba y un (1) descanso compensatorio en la semana siguiente por laborar estos días, pero no le ha pagado las horas extras que ha trabajado, que superan las 44 horas semanales, desde el 1º de enero de 1997 hasta el 21 de octubre de 2001 por lo que se confirmará la decisión del tribunal de reconocer la diferencia entre la 44 y las 66 horas laboradas como horas extras las cuales deberán pagarse con la indexación correspondiente.

A folio 33 del expediente obra constancia según la cual el demandante laboró entre el 1º de enero de 1997 y 30 de junio de 2001 en un horario que excedía la jornada máxima semanal de 44 horas de los empleados públicos, por lo que se confirmará la decisión del tribunal que ordenó el pago de horas extras laboradas en días ordinarios, liquidando como tales las que exceden de 44 horas semanales.

5.3.2. Horas extras dobles laboradas en dominicales y festivos.

Reclama la parte actora, en la demanda, el reconocimiento de horas extras dobles en dominicales y festivos laboradas entre el 20 de junio de 1999 y el 21 de octubre de 2001.

En el orden municipal el Decreto 222 del 10 de febrero de 1932 estableció la normatividad reguladora del trabajo en días dominicales y festivos y previó, en su artículo 2º, que los obreros que por razón del servicio tuvieren que trabajar en día domingo o festivo, en los casos previstos en la Ley 72 de 1931 y en el Decreto Reglamentario 1278 del mismo año o en día de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, al descanso compensatorio o a un salario doble del que devengaban en día ordinario.

A su turno, el artículo 3º ibídem previó que los empleados de sueldo mensual ocupados en las empresas u obras nacionales, departamentales o municipales que, debido a la índole del empleo que desempeñaran, tuvieren que trabajar los domingos o los días de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, a que se les concediera el descanso compensatorio o una indemnización igual a la treintava parte de su sueldo.

La norma en mención fue anulada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de julio de 2001 (2) . Para fundamentar la decisión se aludió a la sentencia del 23 de octubre de 1997, dictada en el proceso 14.304 promovido por Sergio I. Castrillón, consejera ponente Dolly Pedraza de Arenas, cuyo tenor es el siguiente:

“... Lo anterior muestra cómo las normas que regulan la materia para los órdenes departamental y municipal han caído en la obsolescencia frente a otras que regulan este sistema de remuneración para el resto de trabajadores, y ello sin lugar a dudas rompe con el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución política, sin que exista una razón distinta al olvido del legislador de proveer la normatividad respectiva, toda vez que si bien no puede sostenerse el derecho absoluto del trabajador a una remuneración igual aún en cargos similares en los distintos órdenes, sí puede exigirse un trato semejante respecto a las condiciones generales que rigen el régimen salarial, como sería en este caso el régimen del descanso remunerado y de la remuneración del trabajo habitual en días de descanso obligatorio.

... En estas condiciones el artículo 3º del Decreto 222 de 1932 que es el que ha venido aplicando la demandada para remunerar el trabajo en dominicales y festivos del demandante resulta contrario a la Constitución Política de 1991 y es deber del juez inaplicarlo en el caso sub lite, conforme a lo ordenado por el artículo 4º de la Carta.

Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos respecto de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo pide el recurrente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de la norma que para el orden nacional regula materia semejante, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887...”.

En tales circunstancias acoge la Sala, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, las previsiones del Decreto 1042 de 1978, de cuyo tenor se infiere que el reconocimiento de trabajo que se cumple ordinariamente en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Se precisa que la remisión en el sub lite es el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y no el artículo 40, porque en esta última disposición se regula el trabajo que ocasionalmente se ejecute en días dominicales y festivos, cuyo reconocimiento se efectuará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del trabajador. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo o proporcionalmente al tiempo laborado, si este fuere menor. El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida asignación mensual.

Cabe señalar, adicionalmente, que el examen del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 permite concluir que el trabajo en días dominicales y festivos que se cumple “ordinariamente” no necesita autorización para el efecto pues precisamente la habitualidad y permanencia de la función, que por su naturaleza no es susceptible de interrupción, requiere que, con el fin de evitar trastornos y perjuicios que atenten contra la continuidad en la prestación del servicio se desplace el descanso del empleado para suplirlo por días compensatorios y con una doble remuneración.

Sobre la habitualidad en la prestación del servicio en días dominicales y festivos, la Sala comparte las razones expuestas en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que sobre el particular indicó (3) :

“... De la norma general sobre descansos dominicales y festivos, se exceptúan también en el régimen laboral del empleado público aquellos servicios que por su naturaleza no son susceptibles de interrupción, con el fin obvio de evitar los trastornos y perjuicios a aquella ajenos y de asegurar la continuidad en la prestación de dichos servicios.

Pero no han sido especificadas, como tampoco en el régimen del trabajador particular, las actividades no susceptibles de interrupción y que por ello imponen al empleado público el deber de laborar los días dominicales o festivos.

Además de las características de servicio público propias de las actividades en cuestión, es decir su eficacia, regularidad y permanencia, la de continuidad resulta acentuada en tal forma que desplaza el descanso del empleado a otros días y torna en habitual y permanente su trabajo en dominicales y festivos.

Esta consecuencia determina que surja, a su turno el derecho del empleado a una retribución especial por su trabajo en dichos días y a un descanso compensatorio, sin perjuicio de la asignación a que tenga derecho por haber trabajado en el mes completo”.

Es pues, la naturaleza del servicio la que determinan que su prestación sea habitual y permanente y que llegue a ser “ordinario” para el empleado el servicio que preste en dominicales y festivos, como lo califica el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 transcrito en la consulta”.

Se precisa lo anterior, porque el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, establece que el trabajo ocasional en días dominicales y festivos requiere ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien hubiere delegado tal atribución, especificando las tareas que hayan de desempeñarse y su reconocimiento se efectuará mediante resolución motivada.

La Sala encuentra que, conforme a los hechos de la demanda, el actor reconoce que el municipio de Armenia le ha pagado el trabajo ordinario laborado de cuarenta y cuatro (44) horas semanales y los recargos nocturnos sobre dicha jornada, el valor doble de los dominicales y festivos que laboraba y un (1) descanso compensatorio en la semana siguiente por laborar estos días, pero no le ha pagado las horas extras que trabajó, que superan las 44 horas semanales, desde el 1º de enero de 1997 hasta el 21 de octubre de 2001.

Por otro lado, la Sala revocará la decisión del tribunal en cuanto accedió a la pretensión del actor relativa al pago de horas extras correspondientes a domingos y feriados entre los años 1997 a 2001 porque conforme a las certificaciones que obran en el plenario, a folios 35 y siguientes del cuaderno 1, si le fueron pagadas.

6. Decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 7 de diciembre de 2004 del Tribunal Administrativo del Quindío mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda interpuesta por Luis Eduardo Valencia Cano, identificado con cédula de ciudadanía 7.531.764, contra el municipio de Armenia, Quindío, salvo en cuanto hace al reconocimiento de horas extras en dominicales y festivos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 2317-04, 28 de julio de 2005. Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia del 5 julio de 2001, expediente 1895-98.

(3) Citada en el texto derecho administrativo laboral, Diego Younes Moreno, Editorial Temis, octava edición, página 122.

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