Sentencia 4371 de octubre 9 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES

FACULTAD DE REGLAMENTACIÓN

EXTRACTOS: «Pretende el demandante que por esta corporación se declare que es nulo el Decreto Reglamentario 824 del 21 de marzo de 1997, expedido por el Presidente de la República, mediante el cual se reglamentan parcialmente las leyes 1ª de 1982 y 53 de 1990, el Decreto Legislativo 386 de 1983, se modifica parcialmente el Decreto 1988 de 1987 y se dictan otras disposiciones en materia de apuestas permanentes.

Individualización del acto acusado

El decreto cuya nulidad se solicita consta de once (11) artículos mediante los cuales se regulan el campo de su aplicación (art. 1º); el valor de la regalía, a quién compete el pago de la misma y desde cuándo se causa (art. 2º); el límite de la apuesta máxima posible y la forma de establecer el valor de las apuestas reales (art. 4º); el establecimiento de un formulario único para el juego y su contenido; y las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud en lo relativo a características, requisitos y condiciones del formulario y plazo para su implantación (art. 5º); la transferencia de los recursos provenientes del juego al Fondo de Salud (art. 6º); los gastos de administración, deducibles por la entidad concedente, y su diferenciación de otros gastos (art. 7º); la inscripción y registro de los establecimientos de comercio de los concesionarios y pago del registro (art. 8º); el valor de la credencial (art. 9º); la inspección y vigilancia para la aplicación del decreto, a cargo de la Superintendencia de Salud (art. 10); y la vigencia del decreto, a partir de su publicación (art. 11).

(...).

Consideraciones de la Sala

1. La excepción de “carencia total de objeto”.

Propuesta por el apoderado del Ministerio de Salud y fundada en que el Decreto 824 de 1997 fue derogado en algunas de sus normas por el Decreto 1096 de 1997, esta excepción se declarará no probada, siguiendo directrices jurisprudenciales diseñadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En efecto, ha dicho la corporación que frente a la impugnación de actos administrativos de carácter general, aunque hayan sido derogados, es imperativo un pronunciamiento sobre el fondo de la demanda, pues sólo así se logra el propósito de mantener el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad.

Así quedó plasmado en la sentencia del 14 de enero de 1991, con ponencia del consejero Carlos Gustavo Arrieta (Exp. S-157) y reiterado últimamente en las sentencias de 23 de julio de 1996 (Exp. S-612, actor Guillermo Vargas Ayala), y de 18 de noviembre de 1996 (Exp. AI-08, actor Camilo Calderón Rivera), ambas con ponencia del Magistrado Juan Alberto Polo Figueroa.

2. Análisis de los cargos.

2.1. Los cargos contra el artículo 2º.

La controversia sobre el mismo, según lo que viene expuesto, gira en esencia en torno al contenido del primer inciso de este artículo, en cuanto dispone:

“Toda apuesta del juego de que trata el artículo anterior, causa una regalía por formulario, con destino exclusivo a la prestación de servicios de salud, consistente en el uno y medio por ciento (1.5%) del valor de un salario mínimo diario legal vigente”.

Según el actor, a partir de la concepción de la regalía como un tributo o un impuesto, esta disposición viola los siguientes preceptos constitucionales: 1, 58, 60, 150 numerales 10 y 12; 287 numeral 3º; 294, 298 y 300 numeral 4º; 362 y 366, por cuanto la función de legislar en materia tributaria y sobre el régimen de los juegos de suerte y azar por constituir un monopolio, es privativa del Congreso; se desconoció la autonomía departamental al ordenar un monopolio que es de propiedad de los departamentos; y se cambió el sistema de cuantificación de las regalías.

Por su parte, el apoderado de la Nación, Ministerio de Salud, en oposición a los anteriores planteamientos, y tras negar la condición de impuesto de los ingresos por regalía, sostiene que si bien la regulación de los aspectos que señala el artículo 336 de la Constitución corresponde al legislador, ello no se opone al régimen de administración previsto en la Ley 10 de 1990, como lo ha reconocido el Consejo de Estado; que el monopolio del juego no pertenece a los departamentos; y que la fijación de la cuantía de la regalía tiene respaldo en lo dispuesto por la Ley 53 de 1990.

2.1.1. Naturaleza de las regalías.

Dado el marco de la controversia, lo primero que debe dilucidarse es la naturaleza de la regalía que pagan los concesionarios del juego de apuestas permanentes.

Regalía, en su significado natural equivale a “derechos” (acepción 26, Diccionario de la Lengua Española, 1984), entendidos como “Tanto que se paga, con arreglo a arancel, por la introducción de una mercancía o por otro hecho consignado por la ley”. Corresponde al vocablo inglés royalty, que en la actualidad se emplea “... para designar el derecho que paga quien usa o se sirve de una patente ajena, por utilizarla para fabricar un artículo o por su uso. En este último sentido es la contraprestación, en principio monetaria, pagada por el empresario como precio por el uso de la marca, patente, licencia, perteneciente al concedente. Puede consistir la retribución en una cantidad global: un porcentaje sobre las ventas, sobre el producto elaborado, etc...”. (Saúl A. Argeri, “Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa”, editorial Astrea, Buenos Aires, 1982).

Con sentido semejante, la Constitución de 1991 en su artículo 360 establece que la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía.

La circunstancia de que la regalía, en términos de la Constitución, equivalga a una contraprestación que se paga al propietario de un recurso por la explotación del mismo, evidencia que no se trata de un impuesto, el cual “es un tributo obligatorio exigido por el Estado a los particulares o a otros entes del mismo Estado para atender las necesidades del servicio público sin tener en cuenta compensación o beneficios especiales”, esto es, “sin contrapartida personal y directa” (Ignacio Sanín Bernal, “El tributo, deber ser y ser, y su fundamento constitucional”, en Constitución económica colombiana. El Navegante Editores, Bogotá, 1996, pág. 401).

La doctrina distingue entre los ingresos originados por la actividad desplegada por el Estado y las entidades territoriales en el manejo empresarial de su patrimonio, el precio y las tasas. El precio, concebido como “un ingreso pecuniario, no definitivo, de contrapartida directa, personal y de total equivalencia al costo económico de producción de los bienes y servicios vendidos en el mercado” (Alejandro Ramírez C., “Hacienda Pública”, 3ª edición, Temis, Bogotá, 1986, pág. 184), se cataloga en dos grupos, empresariales y patrimoniales. A este último pertenecen los ingresos derivados del patrimonio del Estado (bienes de uso público y bienes fiscales), enajenación de inmuebles, participaciones financieras y rentas contractuales. Las rentas contractuales “... tienen origen principal en las concesiones del Estado a los particulares, mediante contrato de la gestión de ciertas empresas o de la explotación de sus reservas territoriales del suelo o del subsuelo. Los concesionarios se comprometen a pagar determinada regalía, canon o beneficio que, en el fondo, es una participación de utilidades (precios)” (ibídem, pág. 200).

Sin duda, con este criterio, la Sala Plena del Consejo de Estado pudo decir que “las regalías tienen su propia definición en el derecho colombiano, que las diferencia de los impuestos y contribuciones de carácter tributario” (Sentencia de 15 de abril de 1997, Magistrado Ponente. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Exp. S-632, actor: Gobernador de La Guajira). Criterio también expresado por la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 17 de marzo de 1993, donde, al ejercer el control de constitucionalidad del Decreto 386 de 1983, consideró que los derechos que deben pagar los concesionarios no tienen carácter de impuesto sino de regalía, por lo que resultaba irrelevante, sin incidencia en su constitucionalidad, la circunstancia de que en el artículo 1º del Decreto 386 de 1983 se hiciese referencia al “impuesto correspondiente”.

La conclusión obvia es la de que normativa, doctrinal y jurisprudencialmente, las regalías no tienen la condición de tributos o impuestos, en la medida de que corresponden a derechos, al precio, que el concesionario paga a quien como concedente le permite la explotación de una actividad o de unos recursos que pertenecen a este último.

Con esta premisa se desvirtúa la acusación soportada sobre el carácter de impuesto de la regalía, vale decir, la predicada violación de los artículos 150, numerales 10 y 12, y 338 de la Constitución, en tanto que con el decreto acusado no se reglamenta materia alguna tributaria.

2.1.2. La reglamentación del monopolio.

Otro aspecto íntimamente ligado con la controversia es el atinente a la competencia para reglamentar el monopolio de los juegos de apuestas permanentes.

De conformidad con el artículo 202 del Código de Régimen Departamental (D. 1222/86), “El gobierno reglamentará el juego de apuestas permanentes con premios en dinero al cual se refiere este código.

Dicho reglamento será el mismo para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los territorios nacionales”.

Esta disposición, que reproduce el artículo 5º de la Ley 1ª de 1982, está actualmente en vigencia al no haber sido derogada por otra de igual o superior jerarquía normativa. Por tal razón puede afirmarse —como lo hizo esta Sala en fallo del 28 de agosto de 1992 (Magistrado Ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, Exp. 896, actor Alberto Montoya Montoya), que el gobierno mantiene la potestad de reglamentar el juego de apuestas permanentes con premios en dinero, de manera uniforme para todo el país.

Esa reglamentación comprendería, en principio, “...todos los aspectos referentes al mismo ... lo cual tendría que ver, por ejemplo, con la identificación y características del juego, el tope máximo de las apuestas, la cancelación de los premios a los apostadores, la devolución de las apuestas en caso de anulación del juego, el valor de las regalías, la destinación de los ingresos provenientes del juego, el régimen de sanciones y correctivos que deban aplicar las loterías y beneficencias..., así como lo referente al contrato de concesión que celebren las loterías o beneficencias (entidad concedente) con los particulares (concesionarios), en los casos en que el juego no se explote directamente por dichas entidades” (sentencia citada).

Se ha dicho que tal reglamentación “comprendería, en principio” los aspectos reseñados, porque el ejercicio de la potestad reglamentaria está limitada por la necesidad del reglamento, de suerte que materias o puntos que se encuentren directamente desarrollados por la ley no requieren ser reglamentados. El Consejo de Estado ha dicho al respecto: “Si el decreto reglamentario es necesario para que la ley se ejecute debidamente, el gobierno puede dictarlo. Pero si no es necesario para su adecuada ejecución, la facultad desaparece en razón de que no existe el supuesto básico de su ejercicio. Hay sustracción de materia reglamentable porque el estatuto superior se realiza en su plenitud sin necesidad de ordenamientos adicionales” (sentencia de 17 de febrero de 1962, ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta, Anales del Consejo de Estado, T. LXIV, nums. 397-398, pág. 188).

Es lo que sucede, para el caso, con la destinación de los ingresos provenientes del juego que está definida por la propia Constitución.

El demandante desconoce esa competencia reglamentaria del gobierno con el argumento de que la Constitución de 1991, en su artículo 366, establece que “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental”.

Este planteamiento sugiere una eventual contrariedad entre la Constitución (art. 336) y la ley que creó el monopolio del juego de apuestas permanentes (L. 1ª de 1982). Mas a juicio de la Sala, al ser creado el monopolio por una ley, y reafirmada por el Decreto Legislativo 386 de 1983, ello se amolda al precepto constitucional de que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público y en virtud de la ley”.

En todo caso, insistiendo sobre esa eventual oposición en lo atinente a la organización, administración y control, también deferido a la ley, cabe decir que escapa a las atribuciones de esta Sala hacer juicio alguno sobre la derogatoria tácita o no de las facultades que la ley mencionada consagra por la norma constitucional en cita o por cualquiera otra de la Carta, porque ello entraña un examen de la constitucionalidad de la misma que no es del resorte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo que pudiera acudirse a la excepción de inconstitucionalidad, cuya aplicación no se ha propuesto ni se ve razón para adelantarla de manera oficiosa.

2.1.3. La propiedad del monopolio.

También importa precisar previamente a quién pertenece o en favor de quién está consagrado el monopolio de juegos de apuestas permanentes.

Para la Sala es claro que el monopolio se constituyó en favor de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá, a quienes se autorizó, mediante sus loterías o las beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas en dinero, pudiendo realizar tales juegos directamente o mediante concesionario (art. 199 CRD, art. 1º Ley 1ª de 1982). Este aserto lo patentiza el hecho de que la Ley 10 de 1990, en su artículo 42, declaró como arbitrio rentístico de la Nación, la explotación monopólica de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes. Ello no puede significar cosa distinta a la de que las rentas provenientes de los juegos de apuestas permanentes pertenecen a los departamentos y no a la Nación, pues de no ser así la ley no habría consagrado la excepción mencionada.

No obstante, la circunstancia de que el monopolio del juego de apuestas permanentes esté instituido en favor de los departamentos no permite inferir que éstos puedan “organizar su monopolio”, pues ello no se desprende del inciso tercero del artículo 338 de la Constitución.

2.1.4. Con esa óptica, enfrenta la Sala el examen de la disposición acusada.

Sobre el punto, se tiene:

La Corte Suprema de Justicia, por sentencia del 28 de abril de 1988, resolvió:

“Decláranse inexequibles, por contrariar la Constitución, el parágrafo del artículo 200 del Decreto 1222 de 1986 y el artículo 201 del mismo decreto, incluido su parágrafo, cuyos textos se transcriben: (...).

“ART. 201.—Si las entidades de que trata el artículo 199 otorgasen concesión a terceros, el concesionario deberá pagar a ellas un mínimo del diez por ciento (10%) sobre el valor bruto o de las apuestas y acogerse a las normas reglamentarias que para el efecto sean expedidas.

PAR.—El Gobierno Nacional determinará los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados como tales. Para su validez, el contrato de concesión tendrá que contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud”.

Este texto declarado inexequible por la Corte es el que apareció inicialmente codificado en el artículo 201 del Decreto 1222 de 1986, conforme a la publicación que del mismo se hizo en el Diario Oficial (D.O. num. 37.466 de 14 de mayo de 1986).

Sin embargo, mucho antes de ese pronunciamiento de la Corte Suprema, el gobierno, como legislador extraordinario, por Decreto 1736 del 29 de mayo de 1986, “por el cual se corrigen unos artículos del Decreto 1222 de 1986”, había dispuesto una nueva edición de dicho decreto, para que se incluyesen las correcciones que allí mismo se ordenaban.

Una de esas correcciones correspondía al artículo 201 del Decreto 1222 de 1986 inicialmente publicado, el cual con un texto diferente a aquél vino a quedar redactado, por disposición del artículo 3º antes citado, así:

“ART. 3º—Corrígese el artículo 201 del Decreto 1222 de 1986 y ordénase en su lugar codificar el texto del artículo 1º del Decreto 386 de 1983 y las referencias a las demás normas vigentes de éste que regulan el juego de apuestas permanentes. En consecuencia, su texto será el siguiente:

“ART. 201.—En desarrollo de la Ley 1ª de 1982, las loterías o beneficencias podrán emitir formularios de distintos valores o nominaciones por los cuales los concesionarios pagarán un precio equivalente al 6% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario. El valor de estos formularios no se cargará a los apostadores y representa la regalía correspondiente.

Los demás aspectos inherentes a los juegos de apuestas permanentes no regulados en este código, continuarán rigiéndose por el Decreto Legislativo 386 de 1983”.

Con este texto aparece entonces, incorporado el artículo 1º del Decreto 386 de 1983 como artículo 201 del Decreto 1222 de 1986, en la codificación publicada en el Diario Oficial 37.498 del 6 de junio de 1986, en virtud de la nueva edición que del mismo se había ordenado.

Como se aprecia el nuevo texto del artículo 201 incluyó exactamente, en su primera parte, el contenido del artículo 1º del Decreto 386 del 10 de febrero de 1983, de idéntico tenor:

“En desarrollo de la Ley 1ª de 1982, las loterías o beneficencias podrán emitir formularios de distintos valores o nominaciones, por los cuales los concesionarios pagarán un precio equivalente al 6% del monto total de apuestas posibles por formulario. El valor de estos formularios no se cargará a los apostadores y representa el impuesto correspondiente”.

Lo antes reseñado entraña, en primer lugar, que el texto que la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible, por sentencia del 28 de abril de 1998, como perteneciente al artículo 201 del Decreto 1222 de 1986, no correspondía en la realidad a dicho artículo, pues desde el 29 de mayo de 1986 ya había sido sustituido, por el artículo 3º del Decreto 1736 de 1986, como ya se dijo, precisamente para corregir el defecto que luego halló la Corte; y, en segundo lugar, que al quedar incorporado el artículo 1º del 386 de 1983 dentro del artículo 201 del Decreto 1222 de 1986, aquél se mantuvo incólume no obstante la declaratoria de inexequibilidad aludida, porque lo declarado inexequible fue otro texto, con contenido material distinto.

Esta observación es pertinente para efectos de desestimar el argumento del demandante en el sentido de que la Ley 53 de 1990 modificó una norma jurídica declarada inconstitucional, a saber, el artículo 201 del Decreto 1222 de 1986, inexequibilidad sobre cuyos alcances y efectos volverá la Sala.

En efecto, mediante la Ley 53 de 1990, dictada para modificar algunos artículos, entre otros, del Decreto 1222 de 1986, se dispuso:

“ART. 9º—El artículo 201 del Código de Régimen Departamental (Decreto-Ley 1222 de 1986), quedará así:

“ART. 201.—Cuando las entidades de que trata el artículo 199 otorguen concesión a terceros, los contratos administrativos se celebrarán y ejecutarán de conformidad con el régimen previsto en los respectivos códigos fiscales y estatutos orgánicos.

El Gobierno Nacional fijará anualmente el valor de la regalía que deba pagar el concesionario. Las entidades competentes establecerán el límite máximo de la apuesta y los incentivos a otorgar” (destaca la Sala).

Si, como se dijo atrás, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible, como perteneciente al artículo 201 del Decreto 1222 de 1986, un texto diferente al que correspondía al mismo, al expedirse el artículo 9º de la Ley 53 de 1990 lo que se modificó realmente fue el texto primigenio del artículo 1º del Decreto-Ley 386 de 1983 y no una norma declarada inconstitucional, por cuanto la inexequibilidad declarada no tuvo la virtualidad de comprender la materialidad del referido artículo 1º del Decreto 386 de 1983, incorporado en el artículo 201 del Decreto 1222 de 1986.

Es verdad que el inciso 1º del artículo 9º de la ley 53 tiene un contenido normativo similar al texto declarado inexequible, pero no debe olvidarse que la razón de dicha inexequibilidad fue la de que el artículo 4º de la ley 1ª y su parágrafo (nótese que el art. 201 no tiene parágrafo) había sido derogado y, por lo tanto, no podía ser incorporado al Código de Régimen Departamental como norma “vigente”; pero ello no empece para que el legislador, en cualquier momento, vuelva a expedir la norma abrogada, la cual había sido expedida por el gobierno en uso de las facultades de la emergencia económica.

De ello se desprenden las siguientes inequívocas conclusiones:

a) El artículo 1º del Decreto 386 de 1983 fue modificado, sin margen para la duda, por el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 53 de 1990; por lo cual al ser sustituido, perdió vigencia, y no se puede violar una norma que ya desapareció del mundo jurídico, por haber sido subrogada por otra.

b) La norma legal vigente en materia de monto de las regalías por el juego de apuestas permanentes, es el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 53 de 1990, lo cual responde al canon constitucional según el cual la organización, administración y control de monopolios debe emanar de la ley.

c) En esas condiciones, habilitado el gobierno por la ley, bien podía señalar un nuevo valor para la regalía, diferente al que había establecido el artículo 1º del Decreto 386 de 1983, sin que ello signifique invadir la órbita del legislador o cambiar los alcances de la ley reglamentada; ni inmiscuirse en la competencia de los departamentos (loterías o beneficencias), pues como ya se anotó, el hecho de estar constituido el monopolio en su favor, no les confiere autonomía para reglamentarlo.

Por consiguiente, los cargos no prosperan.

2.2. Los cargos contra el artículo 3º y su parágrafo.

La controversia, según el concepto de la violación expresado, se circunscribe al artículo propiamente, en cuanto señala el límite de la apuesta, disponiendo: “El valor de la apuesta máxima posible por formulario se fija en un mil pesos ($ 1.000)”.

2.2.1. La violación se predica en relación con lo dispuesto por el inciso del artículo 9º de la Ley 53 de 1990 que establece: “El Gobierno Nacional fijará anualmente el valor de la regalía que debe pagar el concesionario y las entidades o autoridades competentes establecerán el límite máximo de las apuestas y los incentivos a otorgar” (destaca el actor), dado que las entidades competentes son las loterías facultadas para realizar directamente o mediante concesión la explotación del juego.

La defensa de la norma se basa en el artículo 5º de la Ley 1ª de 1982, que autoriza al gobierno para reglamentar el juego de apuestas permanentes y en el artículo 9º de la Ley 53 de 1990, que consagra la facultad del gobierno para fijar anualmente el valor de la regalía. Así mismo, en la sentencia del 28 de agosto de 1992 antes transcrita, sobre el contenido de la reglamentación.

Agrega que las entidades o autoridades competentes no puedan ser sino el gobierno, o las autoridades a las que él delegue, que tiene el atributo de regular los aspectos relacionados con las apuestas permanentes.

Ya se dio por sentado que efectivamente la Ley 53 de 1990, modificó el artículo 201 del Decreto 1222 de 1986 (o el artículo 1º del Decreto 386 de 1986) y, con ese fundamento, se niega la pretensión del actor acerca de que el gobierno no puede fijar el valor de la regalía.

Pero es cosa distinta la fijación del valor de la apuesta máxima, porque la facultad de establecer el límite máximo de las apuestas y los incentivos a otorgar se la dio el artículo 9º de la Ley 53 de 1990 a las “entidades o autoridades competentes”.

Y entidades o autoridades competentes no pueden ser sino las autorizadas para establecer el juego, o para dar su explotación en concesión, esto es, las loterías o beneficencias que administren las apuestas permanentes, según las referencias que a las mismos hacen los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1ª de 1982.

Siendo, entonces, perfectamente explícita la norma, no cabe respecto de ella reglamentación alguna, porque no es necesario para su cumplida ejecución. El gobierno, al tomar para sí la competencia que corresponde a otras entidades, ejerce una facultad que no tiene, por sustracción de materia reglamentable.

Ciertamente, examinados los estudios adelantados por Fedelco, y que forman parte de los antecedentes que sirvieron de base para la expedición del decreto cuestionado, existe gran disparidad entre los montos de las apuestas de uno a otro departamento. Así, por ejemplo, mientras en Antioquia, Cundinamarca, Boyacá y otros departamentos, el máximo de la apuesta, en 1995, fue de $ 500, en el Magdalena fue de $ 150. Quizás sea una buena razón para señalar un límite máximo a las apuestas, el cual hasta ahora en ningún departamento alcanza el límite señalado por el decreto, para incentivar lograrlo y así aumentar los ingresos provenientes de la explotación del juego, en beneficio de los departamentos. Pero frente a esa razón, que es de conveniencia, se impone la realidad económica y social, muy distinta en los diferentes departamentos.

En todo caso, no son razones de conveniencia las que autorizan a adoptar por la vía de la reglamentación disposiciones que contradicen ostensiblemente las normas que se dice reglamentar.

2.2.2. En cuanto al parágrafo, no aprecia la Sala que exista violación de la norma superior, porque lo que él dispone es que para establecer el valor de las apuestas reales —que obviamente pueden ser inferiores al límite máximo—, las entidades concedentes deban proceder mensualmente a tomar muestras representativas de formularios en diferentes días y lugares de operación de los concesionarios, y esto en nada se opone a la realización de tal muestreo, aun siendo los concedentes quienes señalen, conforme a la ley, el valor de las apuestas máximas.

Por lo expuesto, se declarará la nulidad del artículo 3º del Decreto 824 de 1997, cuyo texto quedó transcrito al comienzo del presente acápite, con exclusión de su parágrafo.

2.3. Cargos contra el artículo 4º.

Se glosa la norma acusada, porque establece un formulario único para el juego de apuestas permanentes en todo el territorio nacional, y atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud instruir a las entidades concedentes sobre las características de seguridad, papel, dimensiones y demás requisitos y condiciones que deberán contener los formularios que se impriman para el efecto.

2.3.1. Un primer cargo endilga violación del artículo 1º del Decreto 386 de 1986, en tanto en él se facultó a las entidades concedentes para emitir formularios de distintos valores o nominaciones.

El actor se apoya en las sentencias proferidas por esta sección, de fecha 7 de marzo de 1988, por medio de la cual se anuló el artículo 12 del Decreto 033 de 1984 que establecía tres tipos de formularios y sus valores, y de 28 de agosto de 1992, en que se declaró la nulidad de la frase “cada entidad concedente emitirá un sólo tipo de formulario oficial” contenida en el Decreto 1988 de 1987.

La defensa se orienta a decir que por el hecho de que una norma superior autorice a las loterías para emitir formularios de distintos valores y denominaciones, no se puedan fijar mediante el reglamento los requisitos y contenidos de los formularios en un formato único.

La Sala, por auto del 10 de julio pasado, decretó la suspensión provisional de la expresión “...establécese un formulario único para el juego de apuestas permanentes...”, al considerar, de una parte, que la Ley 1ª de 1982, que se decía desarrollar, no hacía mención de formularios; y, de otra, que con ella se reproducía el artículo 6º del Decreto 1888 de 1987, que había sido anulado por esta sección mediante sentencia del 28 de agosto de 1992.

Sea lo primero observar, conforme a lo que viene analizado, que el artículo 1º del Decreto 386 de 1986 fue modificado por el artículo 9º de la Ley 53 de 1990, y por ese simple motivo no puede ser violado por la norma reglamentaria que se examine.

No obstante, no habiéndose expedido con posterioridad al 28 de agosto de 1992, cuando se declaró la nulidad del artículo 6º del Decreto 1888 de 1987, norma legal alguna que haya hecho desaparecer los fundamentos legales de dicha anulación, o que modifique la situación jurídica tenida en cuenta para decretarla, la Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 158 del CCA, en cuanto la norma aquí acusada conserva en esencia la misma disposición ya anulada, deberá disponer el retiro de la vida jurídica de la misma.

El cargo, en esta parte, prospera. En consecuencia, se declarará la nulidad de la expresión “... establécese un formulario único para el juego de apuestas permanentes...”, contenida en el artículo 4º del Decreto 824 de 1997.

2.3.2. El segundo cargo cuestiona el que el gobierno conceda facultades a la Superintendencia Nacional de Salud para dar instrucciones sobre la elaboración del formulario oficial, atribuyéndole funciones coadministradoras, lo cual viola el numeral 8º del artículo 150 de la Constitución, pues tal facultad es exclusiva del Congreso. Además, el legislador expidió la Ley 15 de 1989 que le entrega a dicha superintendencia funciones de inspección y vigilancia, sobre las transferencias de recursos que hagan las entidades encargadas de explotar el monopolio de apuestas permanentes.

La defensa no hizo pronunciamiento alguno sobre esta parte del cargo.

Se observa que la Ley 15 de 1989 está citada parcialmente, pues ella no sólo atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud funciones de control sobre las transferencias de los recursos fiscales sobre las entidades encargadas de explotar el monopolio de las apuestas permanentes, sino también las de “asegurar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos materia del monopolio...” (art. 6º), y dentro de ello se enmarca lograr la máxima seguridad en los formularios, que son la base del recaudo de dichos arbitrios, amén de que en virtud de ello está facultada para determinar “los mecanismos que sean necesarios para adelantar los controles operativos y de gestión aquí previstos”, lo cual no puede entenderse, en modo alguno, como coadministración.

Además, conforme al Decreto 2165 de 1992, por medio del cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud, ésta tiene dentro de sus objetivos “la eficiencia en la obtención...” de los recursos en las entidades del sector salud (art. 2º, num. 5º) y tiene como función “controlar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar” (art. 3º, num. 10 y art. 22, num. 2º).

El cargo tampoco prospera en este aspecto.

2.4. Cargos contra el artículo 5º.

Según la demandante, al ordenar el ajuste de los contratos vigentes o sus prórrogas a lo dispuesto en el decreto, se violan los artículos 287, inciso 1º, 298, inciso 1º, y 362 de la Constitución, que consagran la autonomía de los departamentos, pues siendo el monopolio de su exclusiva propiedad sólo ellos pueden introducir alteraciones en el contrato, en concordancia con el artículo 16 del estatuto de contratación; el artículo 58 de la Constitución, porque el contrato consagra un derecho adquirido, que no puede ser desconocido por una norma reglamentaria; y el artículo 4º, numeral 8º, del estatuto de contratación que consagra el equilibrio financiero del contrato.

En contrario, la defensa sostiene que no puede vulnerarse la autonomía de los departamentos pues el monopolio no les ha sido cedido; que son las normas legales y reglamentarias las que determinan la cuantía del contrato y no el consenso contractual; que, conforme al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, la Ley 53 de 1990 debe entenderse incorporada a los contratos vigentes, que no podían celebrarse más allá de dos años; y que las normas de la Ley 80 de 1993 sobre el equilibrio contractual no tienen relación directa con la norma acusada.

Se dice, además, que este contrato está plenamente determinado por el artículo 32, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993, al fijar los principios que rigen dicha contratación; y que las entidades del Estado tienen la potestad de modificar los contratos unilateralmente, conforme al artículo 16 ibídem, cuando durante su ejecución surjan motivos de grave afectación del servicio público que se deba satisfacer con el contrato, si previamente las partes no hayan llegado a un acuerdo.

Ha de considerarse, respecto a lo anterior, que según el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, con excepción de las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que emanen del contrato y las que señalen penas para el caso de infracción en lo estipulado, infracción que será sancionada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

Se regulan así los efectos futuros de los contratos celebrados durante la vigencia de una ley, la cual, aún después de su modificación, sigue gobernándolos, tanto en su existencia como en su validez, dentro del principio normativo del contrato y de la seguridad de las convenciones, de suerte que una parte no pueda modificar las condiciones del contrato.

Excepción a este regla es la previsión contenida en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, que permite la modificación unilateral de los contratos estatales durante su ejecución, introduciéndole las variaciones necesarias, para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer, pero en todo caso, procediendo al reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tal medida, y la aplicación de los mecanismos de ajuste a que haya lugar para mantener la ecuación o equilibrio contractual.

Sostiene el apoderado del Ministerio de Salud que la Ley 53 de 1993 debe entenderse incorporada en los actuales contratos de concesión sobre juegos de apuestas permanentes y que, en consecuencia su duración no puede exceder de dos años, conforme al artículo 3º del Decreto 2527 de 1990. Al respecto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (sentencia del 20 de febrero de 1997, M.P. doctor Ricardo Hoyos Duque, actor Alberto Montoya Montoya y otro, Exp. 9738), estimó que la determinación del plazo de duración de estos contratos concierne a los aspectos dentro de los cuales la ley ha reconocido competencia a los departamentos para su regulación, y así declaró que el artículo 3º del Decreto 2557 de 30 de diciembre de 1987, en cuanto determina el plazo máximo de duración de los contratos de concesión, es violatorio del artículo 309 del Decreto 1222 de 1986, que reconoce a las asambleas departamentales competencia para regular tal aspecto dentro de sus normas fiscales, por lo cual puede inferirse que tal suerte debe seguir el artículo 3º del Decreto 2527 de 1990.

Acota, sin embargo, que esta situación varió a partir de la expedición de la Ley 80 de 1993, bajo la cual desapareció la posibilidad de que los departamentos y municipios dispusieran en sus normas fiscales sobre la formación y adjudicación de contratos.

En esas circunstancias, si bien no puede hablarse de violación de la autonomía de los departamentos, el artículo 5º del decreto acusado es violatorio del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 1º, inciso segundo, del artículo 14 y 27 de la misma ley, que aunque permite introducir variaciones en el contrato, cuando ello fuere necesario, tal decisión debe estar precedida de la búsqueda de un acuerdo entre las partes, precisamente para mantener la ecuación financiera del contrato, mas sólo en cuanto obliga a los contratos vigentes y sus prórrogas a someterse a las prescripciones del Decreto Reglamentario 824 de 1997.

Se accederá, en consecuencia, a la pretensión del demandante, en cuanto a decretar la nulidad de la expresión “se encuentren vigentes, sus prórrogas o lo que...” contenidas en el artículo bajo examen.

2.5. Cargos contra el artículo 7º.

A juicio del demandante, con este artículo, que faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para determinar qué conceptos constituyen gastos de administración, se viola el artículo 7º de la Ley 15 de 1989 que asigna el control, inspección y vigilancia de los monopolios de arbitrio rentístico a dicha entidad, por lo que es ésta quien puede adoptar mecanismos de control, además que reglamenta materias que no corresponden a las que se cita en el decreto reglamentario.

La defensa aduce, en contrario, que el artículo 1º de la Ley 1ª de 1982 prevé la deducción de los gastos de administración de los ingresos provenientes del juego, por lo cual el presidente puede reglamentar la deducción de tales gastos; y que es función de la Superintendencia Nacional de Salud (artículo 6-7 del Decreto 1259 de 1994) velar por la oportuna y eficiente explotación de los monopolios rentísticos, y de instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad.

A las consideraciones hechas en torno a los cargos consignados respecto del artículo 4º del decreto acusado, de similar corte, debe agregarse que constitucionalmente (art. 189, num. 24, C.P.) es al presidente a quien corresponde ejercer la vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, facultad que realiza, conforme a la ley, mediante las distintas superintendencias, cuyas normas de funcionamiento puede reglamentar como atribución propia.

El cargo no prospera.

2.6. Cargos contra el artículo 8º.

Alega el demandante que con este artículo, por el cual se obliga al registro de los puntos de venta, establecimientos, agencias, etc., dedicados a la explotación del juego de apuestas permanentes, y al pago de dos salarios mínimos por año, se viola el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, al crear en ejercicio de la potestad reglamentaria un tributo, lo cual no le está permitido al gobierno.

En defensa de este artículo los apoderados de la Nación invocan el artículo 5º de la Ley 1ª de 1982, que atribuye al gobierno “facultad reglamentaria para todo lo relativo a estos juegos” y ello le permite regular aspectos de la administración del monopolio.

Para la Sala, la norma acusada prevé dos situaciones distintas. La primera, se refiere a la imposición que se hace a los concesionarios legalmente autorizados de registrar sus establecimientos de comercio, agencias, locales comerciales, puntos de venta, para efectos de control y vigilancia. La segunda, al pago de dos salarios mínimos legales mensuales como pago por derechos de inscripción.

2.6.1. El registro de sus locales o puestos de venta, como uno de los requisitos que deben reunir los concesionarios para ser aceptados como tales, encuadra dentro de las previsiones del artículo 9º del Decreto 386 de 1983, y es inherente a la obligación que a los comerciantes impone el artículo 19, numeral 1º del Código de Comercio. En ese sentido no se aprecia que la disposición exceda la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

2.6.2. No sucede igual con la imposición de un valor por el registro, cualquiera que sea su monto, pues éste no se halla implícito en las normas que se dice reglamentar, y antes bien crea un impuesto —el de registro— que sólo puede establecerlo la ley, conforme al artículo 338 de la Constitución.

Se accederá a las pretensiones de la demanda, en este punto, y se dispondrá la anulación de la expresión “registro que tendrá un valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada año, al momento de registrarse”, que forma parte del artículo en examen.

2.7. El decreto como unidad jurídica.

El pormenorizado análisis que se ha hecho de cada una de las normas del decreto acusado, releva a la Sala de examinar el Decreto 824 de 1997, como una unidad jurídica, en tanto salvo las normas que se han considerado contrarias al ordenamiento jurídico, es expresión de la facultad reglamentaria que al gobierno le confieren la Constitución y las leyes que son el objeto de la reglamentación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD del artículo 3º del Decreto 824 de 1997, que es del siguiente tenor: “Límite de la apuesta. El valor de la apuesta máxima posible por formulario se fija en un mil pesos ($ 1.000)”, excluido el parágrafo.

2. DECLÁRASE LA NULIDAD de la expresión “... establécese un formulario único para el juego de apuestas permanentes”, contenida en el artículo 4º del Decreto 824 de 1997, cuyos efectos habían sido suspendidos provisionalmente por auto del 24 de abril de 1997.

3. DECLÁRASE LA NULIDAD de la expresión “se encuentren vigentes, sus prórrogas o los que...” contenida en el artículo 5º del Decreto 824 de 1997.

4. DECLÁRASE LA NULIDAD de la expresión “registro que tendrá un valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada año, al momento de registrarse”, contenida en el artículo 8º del Decreto 824 de 1997.

5. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase».

(Sentencia de octubre 9 de 1997. Expediente 4371. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).

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