Sentencia 43715 de febrero 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 43715

Acta 04

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Se considera

Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay discrepancia en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor laboró para la demandada desde el 27 de octubre de 1976 hasta el 27 de marzo de 1997, en calidad de trabajador oficial, pues “prestó sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal” (folio 245); que durante dicho periodo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes; que el actor cumplió 55 años de edad el 10 de febrero de 2002; y que el promotor del proceso era beneficiario del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como ya fue advertido, el juzgador de segundo grado condenó a la entidad convocada a juicio, en esencia, porque “en los eventos que el servidor público se encuentre vinculado al ISS, desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir con anterioridad al 1º de abril de 1994, y del Decreto 1748 de 1995 en concordancia con el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modi. artículo 2º del Decreto Reglamentario 1160 del mismo año, es al empleador a quien le corresponde el pago de la pensión en las condiciones previstas en el régimen aplicable para aquel, debiendo seguir cotizando al ISS, hasta cuando dicho instituto le reconozca al trabajador la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador el pago del mayor valor si se llegare a presentar; por tanto será Emsirva ESP, quien debe cancelarle al actor la pensión de jubilación”.

Así las cosas, afloran para Corte los siguientes problemas jurídicos:

1º) ¿Para los efectos del artículo 13 de la Ley 33 de 1985, se entiende que el Instituto de Seguros Sociales es una caja de previsión social?

2º) ¿ Debe el Instituto de Seguros Sociales reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985, a los 55 años de edad a un trabajador oficial que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estuvo afiliado a dicho instituto?

En el horizonte de responder a la primera cuestión, la Corte se remite a las orientaciones jurídicas que ha expuesto en diversas ocasiones, que nuevamente ratifica, en tanto que no encuentra razones sólidas que justifiquen variarlas. En sentencia del 29 de julio de 1998, Radicación 10.803, adoctrinó:

“Para los efectos de la ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el ISS puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así:

‘Para efectos de esta ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’.

Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al ISS, permite colegir que dicho instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (D. 433/71, D. 1650/77, Ac. 44/89 y Ac. 49/90), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (D. 1650/77, art. 8º). Solo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

La anterior tesis ha sido reiterada en muchedumbre de oportunidades, entre otras en las sentencias del 25 de enero y 25 de octubre de 2011, radicaciones 41.223 y 40.724 esta última que a su turno memora la sentencia de 5 de octubre de 2001, Radicación 16.339, y las del 21 marzo y 2 de mayo de 2012, radicaciones 40.025 y 38.257, respectivamente.

De manera que, trasladando los argumentos antedichos al episodio que hoy ocupa la atención de la Corte, fuerza concluir que el cargo no tiene vocación de salir airoso, pues, se itera, el Instituto de Seguros Sociales, no es asimilable a las conocidas como ‘cajas de previsión social’, contempladas en la Ley 33 de 1985.

En lo que respecta a la segunda pregunta, basta decir que no le corresponde al Instituto de los Seguros Sociales asumir la pensión de jubilación oficial a la edad de 55 años, toda vez que el actor fue un servidor público que venía afiliado a dicho instituto con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Ello según lo enseñado, entre otros, en los fallos del 20 de febrero de 2007, Radicación 29.120, reiterado en la sentencia del 24 de mayo de 2011, Radicación 40.226.

En esta última decisión la Corte sostuvo:

“Conforme a las normas prestacionales que regían para los servidores del Estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tales personas de manera general tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad con arreglo a la Ley 33 de 1985.

De manera que la afiliación facultativa al instituto de estos servidores no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad.

Sin embargo, no correspondería al instituto el reconocimiento de la pensión a los 55 años, por cuanto para quienes venían afiliados al seguro social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 debían reclamar la pensión con el número mínimo de cotizaciones y a la edad prevista en sus reglamentos. No puede olvidarse que en este caso se trató de una afiliación al instituto desde 1986. Por tal razón solo podían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez, caso en el cual seguiría a cargo del empleador público el mayor valor si lo hubiere”.

Mutatis mutandi, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico relevantes resultan sustancialmente iguales.

De manera que el juez de alzada no incurrió en los desafueros achacados por la censura. En consecuencia, el cargo no sale triunfante.

Como no hubo réplica, sin costas en sede de casación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por Carlos Julio Ramírez Álvarez contra la empresa de servicios públicos de aseo Emsirva ESP.

Sin costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».