Sentencia 4373 de octubre 8 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez

Ref.: Exp. 4373

Actor: Álvaro Tafur Galvis

Santafé de Bogotá, D.C., ocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

Procede la sección primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 1397 de 1996, “por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios lndígenas y la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

El Decreto 1397 de 1996, cuya nulidad se impetra, la expidió el Presidente de la República “... en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en virtud de lo dispuesto por la Ley 21 de 1991 y el artículo 1º del Decreto-Ley 1050 de 1968 y en cumplimiento del parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política”, cuyo contenido normativo, en los aspectos resaltados por el demandante, se reseña a continuación:

Mediante el artículo 1º se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, integrada por el Viceministro de Desarrollo Rural Campesino de Ministerio de Agricultura, el gerente general del Incora, el subgerente de planeación del Incora, el jefe de la división para la atención de comunidades indígenas y negras del Incora, un delegado del Ministro del Interior, el jefe de la unidad de desarrollo agropecuario del Departamento Administrativo de Planeación Nacional, el director general de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el Presidente de la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, o un delegado por el comité ejecutivo, el presidente de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana, Opiac, o un delegado por el comité ejecutivo, un delegado por la Confederación Indígena Tairona y u delegado por cada macroregión Corpes o las regiones administrativas de planificación que se conformen de acuerdo con el artículo 306 de la Constitución Política, seleccionados por las organizaciones indígenas de la respectiva región. Por su parte, en el parágrafo del mismo artículo se dispone que los senadores indígenas y los constituyentes indígenas serán invitados permanentes a la Comisión Nacional de Territorios Indígenas.

En el artículo 2º se asignan como funciones de la referida comisión, básicamente, las siguientes: acceder a la información consolidada sobre la gestión del Incora respecto de resguardos indígenas (num. 1); acceder a la información y actualizarla, sobre necesidades de las comunidades indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos y reservas indígenas y la conversión de éstas en resguardo (num. 2); concertar la programación para períodos anuales de las acciones de constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos y saneamiento y conversión de reservas indígenas (num. 3); analizar las normas de la legislación agraria atinentes a resguardos indígenas y recomendar las modificaciones que se requieran para superar los obstáculos que se presenten (num. 6); hacer el seguimiento a la ejecución de la programación del lncora para la constitución, ampliación y reestructuración de resguardos indígenas (num. 8).

En el artículo 3º se prevé que “el Gobierno Nacional incluirá anualmente en el proyecto de ley de presupuesto, las partidas necesarias para la ejecución de la programación de que trata el numeral 3 de conformidad con el estimativo de costos de que trata el numeral 4 del mismo artículo (sic) y de acuerdo con los procedimientos determinados en las normas vigentes”.

Mediante el artículo 10 se crea la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas, adscrita al Ministerio del Interior, integrada por los siguientes miembros permanentes:

“— El Ministro del Interior o su delegado

— El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado

— El Ministro del Medio Ambiente o su delegado

— El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado

— El Ministro de Desarrollo Económico o su delegado

— El Ministro de Minas y Energía o su delegado

— El Ministro de Salud o su delegado

— El Ministro de Educación Nacional o su delegado

— El Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado

— El consejero presidencial de fronteras o su delegado

— El consejero presidencial de la política social o su delegado.

— Los senadores indígenas

— Los exconstituyentes indígenas

— El presidente de la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, o un delegado por el comité ejecutivo

— El presidente de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana, Opiac, o un delegado por el comité ejecutivo

— Un delegado por la Confederación Indígena Tairona.

— Un delegado por cada macroregión Corpes o las regiones administrativas de planificación que se conformen de acuerdo con el artículo 306 de la Constitución Nacional, seleccionados por las organizaciones indígenas de la respectiva región.

En el artículo 11 se establece que la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas tiene “por objeto concertar entre éstos y el Estado todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que se llegue”.

En el artículo 12 se dispone que la mesa permanente de concertación, además de lo dispuesto en el artículo anterior, cumplirá las siguientes funciones:

“1. Adoptar principios, criterios y procedimientos en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados a éstos en el marco de la legislación especial de los pueblos indígenas.

2. Concertar previamente con los pueblos y organizaciones indígenas las posiciones y propuestas oficiales para proteger los derechos indígenas en materia de acceso a recursos genéticos, biodiversidad y protección del conocimiento colectivo, innovaciones y prácticas tradicionales que presente el gobierno colombiano en instancias internacionales o en el marco de los acuerdos y convenios suscritos y ratificados por Colombia.

3. Concertar el desarrollo de los derechos constitucionales indígenas en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados a éstos y la legislación ambiental.

4. Concertar el proyecto de ley que modifica el Código de Minas con el fin de garantizar los derechos de los pueblos indígenas; definir el cronograma, los procedimientos y los presupuestos necesarios para la delimitación de zonas mineras indígenas de acuerdo con las solicitudes de las comunidades y hacerle seguimiento a su ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2655 de 1988. La delimitación de las zonas mineras indígenas se hará concertadamente con las organizaciones nacional, regional y las autoridades indígenas del respectivo territorio.

5. Revisar los permisos y licencias otorgados sobre territorios indígenas y los que estén en trámite y solicitar su suspensión o revocatoria cuando sean violatorios de los derechos de los pueblos indígenas, de conformidad con la legislación especial.

6. Concertar las partidas presupuestales que se requieran para capacitación estudios técnicos, asesoría y financiación de proyectos con destino a las comunidades indígenas.

7. Concertar el decreto reglamentario de los artículos 2º, 3º, 5º, 8º. 9º, 10, 12, 13 y el parágrafo 2º del artículo 7º, de la Ley 191 de 1995 con los pueblos y comunidades indígenas de frontera, sus autoridades y organizaciones regionales y nacionales respectivas.

8. Preparar los procedimientos necesarios para acordar entre los pueblos y organizaciones indígenas la propuesta de reglamentación del derecho de participación y concertación de las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas de acuerdo con las particularidades de cada uno y concertar la expedición del decreto.

9. Concertar el procedimiento transitorio y lo demás que se requiera para la participación, consulta y concertación con pueblos o comunidades indígenas específicos, mientras se expide el decreto reglamentario. La concertación se hará respetando los usos y costumbres de cada pueblo.

10. Abrir un proceso de difusión análisis y discusión de la Ley 100 de 1993 con las organizaciones y comunidades indígenas para que se puedan tomar decisiones de interés y protección de los derechos de los pueblos indígenas; concertar las modificaciones y las reglamentaciones pertinentes e involucrarlas en su ejecución. El gobierno garantizará los recursos para adelantar este proceso a través de las organizaciones.

11. Revisar los decretos 1088 de 1993 y 1407 de 1991 sobre autoridades indígenas y sus asociaciones y las fundaciones y corporaciones que trabajan en territorios indígenas, respectivamente, de acuerdo a la diversidad étnica y cultural y concertar sus modificaciones.

12. Definir los procedimientos y términos de referencia para la evaluación de la estructura estatal para la atención de pueblos indígenas y concertar las decisiones que se requieran de acuerdo con los resultados de la misma.

13. Concertar un proceso de difusión, análisis y discusión de la Ley 218 de 1995 o Ley Páez con las comunidades indígenas y sus organizaciones para que se puedan tomar decisiones de interés y protección de los derechos de los pueblos indígenas; concertar proyectos de ley para su modificación en lo que se requiera, y su reglamentación. El gobierno garantizará los recursos para adelantar este proceso a través de las organizaciones. En la reglamentación de la ley se garantizará que personas externas no abusen de los beneficios de la ley.

14. Hacer seguimiento a la ejecución de la inversión social y ambiental para los pueblos indígenas dispuesta por la ley del plan nacional de desarrollo; acordar las medidas necesarias para garantizar la destinación y ejecución del 2% anual de la inversión social y ambiental para los pueblos indígenas en los términos dispuestos en los artículos 29 y 42 de la Ley 188 de 1995 y para el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional con pueblos, comunidades u organizaciones indígenas. El gobierno unificará y simplificará los trámites, requisitos y fichas de acceso a los fondos de cofinanciación, previa concertación en la mesa de que trata este decreto.

Igualmente se concertará el seguimiento para agilizar y garantizar la ejecución de los recursos de la vigencia fiscal de 1996.

15. Concertar los proyectos de la ley y decretos reglamentarios relativos a las transferencias de ingresos corrientes de la Nación a los resguardos indígenas y hacer seguimiento al cumplimiento de los mismos.

16. Concertar lo relativo al desarrollo de las competencias otorgadas por el artículo transitorio 56 de la Constitución al Gobierno Nacional y todo lo relacionado con el ordenamiento territorial indígena.

17. Revisar las normas relativas a la educación propias de los pueblos indígenas y concertar sus modificaciones y reglamentación, y vigilar su cumplimiento.

18. Acordar medidas para garantizar y supervisar la aplicación del Decreto 1811 de 1991.

19. Darse su propio reglamento de conformidad con lo regulado por este decreto.

PAR.—Las concertaciones de la mesa relacionadas con temas objeto de otras comisiones creadas a la fecha de expedición del presente decreto, serán presentadas a éstas por el Gobierno Nacional”.

El artículo 17, en el cual se señalan las reglas para el funcionamiento de Comisión Nacional de Territorios Indígenas y de la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas, dispone en su numeral 2 que “las decisiones se adoptarán por consenso”.

Ahora bien, de la lectura de los cargos formulados por el actor en contra del acto acusado, se observa claramente que el hilo conductor de los mismos lo constituye la acusación de que mediante dicho acto el gobierno creó dos organismos en la administración nacional: la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas, adscrita al Ministerio del Interior, con el carácter de consultivos o coordinadores, pero las funciones que a ellas se les asignan implican que pueden adoptar verdaderas decisiones, mucho más si éstas deben serlo “por consenso”, que condicionan el ejercicio de las funciones que son propias de las autoridades públicas, de conformidad con los respectivos estatutos orgánicos de jerarquía legal, y que alteran en su estructura y funcionamiento el Sistema Nacional de la Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, creado por la Ley 160 de 1994; el sistema administrativo del interior, estructurado por la Ley 199 de 1995, y el sistema nacional ambiental, regulado por la Ley 99 de 1993, sin que el Presidente de la República haya sido habilitado para ese propósito por norma especial.

Puntualizado lo anterior, se procede al estudio y definición de los cargos formulados, así:

En relación con los cargos primero y segundo. En lo que respecta a la acusación de que las funciones asignadas a los mencionados organismos implican la atribución de verdaderos poderes decisorios, la Sala observa y considera lo siguiente:

Como quiera que el artículo 1º del Decreto-Ley 1050 de 1968, que se invocó como uno de los fundamentos para expedir el acto acusado, faculta al gobierno para constituir organismos consultivos o coordinadores para toda la administración o parte de ella, con representantes de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los cuales, por su propia naturaleza, tienen por finalidad recomendar la forma más adecuada de atender los programas del gobierno, emitir conceptos y opiniones, dar recomendaciones y suministrar elementos de juicio para que la autoridad o autoridades públicas facultadas para comprometer a la administración decidan autónomamente adoptarlos o no, de acuerdo con los intereses del Estado, lo cual lleva a considerar que al ejecutivo le está vedado asignar a tales organismos funciones decisorias, luego de la atenta y cuidadosa lectura y análisis de las funciones atribuidas en el acto acusado a la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, la Sala considera que ninguna de ellas implica propiamente la facultad de adoptar decisión alguna.

En efecto, las funciones que en el artículo 2º del decreto acusado se le asignan a la mencionada comisión, consistentes en “acceder a la información...” y “actualizarla” sobre gestiones del Incora y necesidades de las comunidades indígenas (nums. 1 y 2); “concertar ... la programación de las acciones que se requieran a partir de la vigencia fiscal de 1997...” (num. 3); “preparar un estimativo de los costos ... para realizar los estudios ...” (num. 4); “presentar al Gobierno Nacional la partida necesaria ... para que éste gestione su inclusión en el proyecto de ley de presupuesto...” (num. 5); “analizar las normas de la legislación agraria ... y del “Acuerdo 13 de 1995 de la junta directiva del Incora...” y “recomendar las modificaciones que se requieran ...” (nums. 6 y 7), y “hacer el seguimiento a la ejecución de la programación del Incora (num. 8), no tienen, en criterio de la Sala, carácter decisorio alguno, ni constituyen la asignación de facultades con la capacidad de producir efectos jurídicos propios, sin cuya existencia no puede atribuirse a las mismas la virtualidad de introducir modificaciones en el ordenamiento jurídico, en el sentido de suplantar a las autoridades investidas para ello por la Constitución y la ley en la toma de las decisiones que, según su leal y recto criterio, autónomamente les corresponde adoptar sobre los aspectos cuyo estudio, seguimiento y evaluación le fueron confiados a la mencionada Comisión Nacional de Territorios lndígenas mediante el artículo que se analiza.

Adicionalmente, la Sala considera que ni la misma función de concertación que se asigna a dicha comisión en el numeral 3 del citado artículo 2º del decreto acusado sobre la materia o los temas que en él se indican, tiene carácter decisorio alguno, ni la capacidad de modificar el orden jurídico, puesto que el artículo 6º del citado decreto determina que para los efectos del mismo, “...la concertación se hará en concordancia con lo dispuesto por la Constitución Política de Colombia, los instrumentos internacionales que obligan a Colombia, así como las leyes 160 de 1994, 191 y 199 de 1995 y demás normas que garantizan los derechos de los pueblos indígenas”. En tal sentido, se hace notar que, de conformidad con el artículo 5º, numeral 4.1, literal a) de la Ley 199 de 1995, al Ministro del Interior le corresponde, en desarrollo del objeto de que trata dicha ley, “... bajo la suprema dirección del Presidente de la República...”, “definir la política indigenista, previa concertación con los pueblos indígenas y demás agencias públicas y privadas que corresponda” (se subraya), y que el artículo 13 de la Ley 191 de 1995 determina que “las inversiones de cualquier carácter que se adelanten en las zonas de frontera deberán respetar el medio ambiente, el interés social, la diversidad étnica y el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación”, y añade que “cuando se trate de inversiones en territorios indígenas y en las comunidades negras se elaborará un reglamento intercultural de manejo en concertación con las comunidades pobladoras y del Ministerio de Gobierno”.

Lo anterior lleva a la Sala a concluir respecto del asunto hasta ahora analizado, en un todo de acuerdo con lo expresado por el señor agente del Ministerio Público ante esta corporación en el concepto emitido en este proceso, que “la comisión se limita a ser una entidad “coordinadora” de la concertación; es un mecanismo para la aproximación de las partes; una ayuda para ponerlas de acuerdo, para formular propuestas viables, para limar dificultades”, sin facultad decisoria de ninguna naturaleza, o, dicho en otros términos, las leyes o los actos administrativos que se expidan luego de haberse surtido el mecanismo de concertación entre el Estado y los particulares sobre determinados aspectos o materias, en nada menguan la esencia misma de dichos actos, la de ser la expresión de una sola voluntad: la del Estado, a pesar de que eventualmente ella pueda ser coincidente con la de los particulares, pues el Estado tiene la facultad y el poder de imponer directamente la ejecución de lo requerido, a lo cual los individuos no pueden sustraerse.

Ahora bien, en lo que concierne a las funciones asignadas en el artículo 12 del decreto acusado a la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas, la Sala, previamente al estudio de las mismas, precisa que conforme al artículo 11 ibídem, el objeto de dicho organismo, es el de “...concertar entre éstos y el Estado todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen”.

Dentro del marco del objeto de la mencionada mesa permanente de concertación, y en concordancia con lo expuesto en el análisis de las funciones asignadas a la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, para la Sala es evidente que ninguna de las funciones de concertación que se le asignan a dicha mesa permanente en los numerales 2, 3, 4 y 6 a 18 del citado artículo 12 del decreto acusado tienen carácter decisorio, con las connotaciones que le atribuye el actor, por cuanto ellas deben ejercerse “sin perjuicio de las funciones del Estado”, como se expresa en el referido artículo 11 ibídem, que es a quien compete “definir la política en materia indigenista, previa concertación con los pueblos indígenas y demás agencias públicas y privadas que corresponda” (se subraya), tal como se dispone en el numeral 4.1 del artículo 5º de la Ley 199 de 1995, al radicar dicha función en el Ministerio del Interior, la cual, como las restantes que se enlistan en el citado artículo, debe ejercerse bajo la suprema dirección del Presidente de la República.

En otros términos, la Sala considera que al asignar las referidas funciones de concertación al mencionado organismo, el Gobierno Nacional se ciñó en un todo a lo ordenado por el legislador, en cuanto a que la definición de la política en materia indigenista por parte del Estado, debe hacerse “previa concertación con los pueblos indígenas y demás agencias públicas y privadas que corresponda” hacia lo cual tienden, sin lugar a dudas, dichas funciones, a ninguna de las cuales puede atribuirse carácter decisorio alguno, puesto que no implican una subordinación del Estado y de sus agentes a los resultados del ejercicio de las mismas; concertación que, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-489 de 3 de noviembre de 1994, “...no se opone al principio de dirección general de la economía a cargo del listado (C.N., art. 334), ni impide que el gobierno y los demás organismos públicos, cada uno dentro de la órbita constitucional de sus atribuciones, ejerzan el poder que les corresponde, sino que complementa la acción estatal mediante la mayor información sobre la realidad económica, en intercambio de criterios y propuestas y las posibilidades de acuerdo entre los sectores público y privado” (Gaceta de la Corte Constitucional, noviembre de 1994, tomo II, págs. 45 y ss.).

Ahora bien, respecto de la función asignada a la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas en el numeral 1 del artículo 12 del decreto acusado, consistente en “adoptar principios, criterios y procedimientos en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados a éstos, en el marco de la legislación especial de los pueblos indígenas”, la Sala hace notar que no obstante que en la demanda no se formula cargo específico alguno en su contra, tal función está necesaria e íntimamente ligada con la asignada en el numeral 2 del mismo artículo, a efecto de que con base en los principios, criterios y procedimientos que se adopten en relación con los mencionados aspectos, se logre “concertar previamente con los pueblos y organizaciones indígenas las posiciones y propuestas oficiales para proteger los derechos indígenas en materia de acceso a recursos genéticos, biodiversidad y protección del conocimiento colectivo, innovaciones y prácticas tradicionales que presente el gobierno colombiano en instancias internacionales o en el marco de los acuerdos y convenios suscritos y ratificados por Colombia”, además de que, según la norma acusada, está sujeta al marco de la legislación especial de los pueblos indígenas.

Consecuente con lo expuesto, la Sala encuentra que la función asignada a la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas en el numeral 5 del citado artículo 12 del decreto impugnado, consistente en “revisar los permisos y licencias otorgados sobre territorios indígenas y los que estén en trámite y solicitar su suspensión o revocatoria cuando sean violatorios de los derechos de los pueblos indígenas, de conformidad con la legislación especial” (se subraya), no implica la atribución de competencia para adoptar decisión alguna, ni la consagración de una nueva causal para suspender o revocar un permiso o licencia ambiental, pues el simple hecho de formular una solicitud a la correspondiente autoridad ambiental con el fin de que se suspenda o revoque un permiso o licencia, independientemente de la causal que se invoque, no impone a dicha autoridad el deber ni la obligación de acceder, a ella, toda vez que la determinación que adopte al respecto, sólo puede fundamentarse en las causales contempladas en las normas y regulaciones ambientales, como lo dispone el artículo 69 de la Ley 99 de 1993, y en razón de que las condiciones y exigencias establecidas en el acto de otorgamiento de los permisos o licencias ambientales no se estén cumpliendo, al tenor de lo establecido por el artículo 62 ibídem.

De otra parte, la Sala también encuentra que la atribución asignada a la mesa permanente en el numeral 19 del artículo 12 del decreto acusado, consistente en “darse su propio reglamento de conformidad con lo regulado en este decreto”, si bien implica adoptar una decisión al respecto, ella es de carácter interno, que sólo se explica en el marco de las funciones que le fueron atribuidas, las cuales, como ya se ha visto, no tienen carácter decisorio.

En cuanto a la acusación que se formula en el numeral 7 del segundo cargo de la demanda en contra del inciso segundo del artículo 7º del decreto acusado, en el sentido de que es contrario a los preceptos superiores a los cuales debía ajustarse, por cuanto se establece una nueva causal de suspensión o revocación de licencias ambientales, distinta de las contempladas en el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, la Sala observa y considera lo siguiente:

La indicada norma legal dispone, en lo pertinente, lo siguiente:

“ART. 62.—De la revocatoria y suspensión de las licencias ambientales. La autoridad ambiental, salvo los casos de emergencia, podrá mediante resolución motivada, sustentada en concepto técnico, revocar o suspender la licencia, ambiental, los permisos, autorizaciones o concesiones para el uso o aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente, cuando quiera que las condiciones y exigencias por ella establecidas no se estén cumpliendo conforme a los términos definidos en el acto de su expedición”.

Por su parte, el inciso segundo del inciso 7º del decreto acusado, es del siguiente tenor:

“ART. 7º—Licencias ambientales.

(...).

Cuando de los estudios, o a consideración de la autoridad ambiental o del seguimiento con la participación de las comunidades afectadas, sus autoridades y organizaciones, se desprende que se puede causar o se está causando desmedro a la integridad económica, social o cultural de los pueblos o comunidades indígenas, se negarán, suspenderán o revocarán las licencias, mediante resolución motivada”.

De la confrontación de la indicada norma legal con el acto acusado, a primera vista observa la Sala que éste incurre en franca violación de aquella, puesto que mientras que la ley ha dispuesto que las autoridades ambientales sólo pueden alterar el ejercicio del derecho que confiere un título ambiental, en la medida de que en su ejercicio no se estén cumpliendo “las condiciones y exigencias” establecidas en el acto de su otorgamiento, mediante resolución sustentada en concepto técnico, en el indicado inciso 2º, con evidente exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria, se adiciona como causal de suspensión o revocación de las licencias ambientales el desmedro que se pueda causar o se esté causando a la “integridad económica, social o cultural de los pueblo o comunidades indígenas”, que no necesariamente se encuadra dentro de la genérica causal legal.

Sobre este punto se hace notar que, si bien en la primera parte del parágrafo del artículo 330 de la Carta Política se dispone que “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”, ello no puede subsanar el vicio anotado, por dos razones:

a) Porque es al legislador, en principio, y no al Gobierno Nacional, a quien corresponde desarrollar y concretar dicho mandato constitucional.

b) Porque cuando en el indicado parágrafo se impone al Estado la obligación de garantizar que la referida explotación de los recursos naturales se haga sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, la Sala entiende que es la respectiva autoridad ambiental la que debe tener en cuenta tal precepto constitucional en el acto de concesión de las licencias ambientales, de tal manera que si los beneficiarios de ellas no lo cumplen, se configuraría la causal de suspensión o revocatoria prevista en el referido artículo 62 de la Ley 99 de 1993.

Por las anotadas razones y, dado que en la demanda sólo se cuestiona el hecho de que en el inciso del artículo 7º del decreto acusado se establece una nueva causal de suspensión o revocación de las licencias ambientales, no prevista en el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, el cual también se refiere exclusivamente a la suspensión y revocación de las mismas, más no se discute el que dicho acto también se refiera a la negativa de concederlas, en la parte dispositiva de esta providencia se declarará la nulidad de la expresión “...suspenderán o revocarán...”, contenida en el referido inciso del artículo 7º.

En cuanto a la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 17 del decreto impugnado, en el sentido de que tanto la Comisión Nacional de Territorios Indígenas como la mesa de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas, adoptarán las decisiones por consenso, la Sala considera lo siguiente:

a) A pesar de que, como ha quedado establecido en relación con las normas que determinan las funciones e los dos órganos mencionados, ninguna de ellas implica propiamente la facultad de adoptar decisiones jurídicas, pues no tienen la virtualidad de introducir modificaciones en el ordenamiento jurídico, ello no descarta que cada uno de los miembros de los citados órganos deban expresar sus puntos de vista sobre el tema puesto a discusión para el cumplimiento de sus funciones y que, al final de la misma deba constatarse la voluntad y el resultado del proceso de concertación sobre algunos de ellos, en virtud de los diferentes puntos de vista irreconciliables que puedan presentarse. Como puede fácilmente entenderse, lo anterior puede llevar a la necesidad de votar sobre los puntos controvertidos para establecer si existe o no consenso sobre el particular.

b) En consecuencia; la Sala considera que dentro del anterior marco conceptual debe entenderse el término “decisiones” contenido en el citado numeral 2 del artículo 17 y, por lo tanto, dentro de ese entendimiento, el mismo no puede ser considerado violatorio de las normas que se citan como vulneradas.

c) En lo referente a que dicha “decisiones” deben adoptarse “por consenso”, lo cual, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “asenso, consentimiento y más particularmente el de todas las personas que componen una corporación”, la Sala también encuentra esta disposición acorde con el espíritu de la concertación buscada por las normas demandadas y que ha quedado expresado en las argumentaciones anteriores, pues si bien el proceso de concertación debe darse obligatoriamente en los casos en que ella está prevista, su resultado, en principio debe concretarse en el acuerdo de todos los participantes, lo cual quiere decir que si no se obtiene el consenso no podrá hablarse propiamente de concertación aunque se haya adelantado el proceso de participación de los diferentes sectores o personas que deban participar en ella, caso en el cual, la autoridad competente para adoptar la decisión respectiva, tendrá como elementos de juicio resultantes del proceso, no sólo el efectivamente concertado, sino los diferentes puntos de vista que no lograron concenso.

Por lo tanto, tampoco prospera el cargo de nulidad de la norma anteriormente analizada.

Conforme a lo anterior, y habida cuenta de que, con excepción de las normas legales a que se ha hecho expresa referencia, los cargos de violación de las disposiciones de las leyes 21 de 1991, 99 de 1993, 160 de 1994, 191 de 1995 y 199 de 1995, que se aducen en la demanda, se fundamentan genéricamente en que con el mecanismo de la concertación se atribuyen verdaderas funciones decisorias a los organismos creados mediante el acto acusado, que suplantan a la administración en la adopción autónoma de las decisiones que le corresponden, la Sala considera que dichos cargos no están llamados a prosperar, por cuanto, como ya se analizó y concluyó, sólo es violatoria de disposiciones superiores aquélla cuya nulidad habrá de declararse y por las razones atrás expuestas.

En relación con el tercer cargo, en el cual se plantea la violación del artículo 189-11 de la Carta Política, con el argumento de que lo dispuesto en el decreto acusado constituye un exceso de la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República, la Sala considera que, conforme a lo analizado y concluido en el estudio de los cargos anteriores, el desconocimiento de dicha norma constitucional sólo puede predicarse frente a las disposiciones del citado decreto que serán objeto de declaratoria de nulidad, según lo analizado en los cargos anteriores.

En relación con el cuarto cargo, en el cual se plantea la violación por parte del acto acusado de los artículos 209, 332 y 58 de la Carta Política, la Sala considera que no tiene vocación de prosperar, por las razones que se expresan a continuación:

1. Porque el hecho de que algunos de los miembros que integran los organismos creados mediante el acto enjuiciado, representen intereses específicos de un grupo determinado y minoritario de la población, y no el interés general de toda ella, en momento alguno afecta los principios de igualdad e imparcialidad, con fundamento en los cuales, entre otros, debe desarrollarse la función administrativa, pues, en primer término, la igualdad no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de situaciones disímiles, sino en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en la sociedad, diferenciándose aquéllos que, por ser iguales entre sí, exigen una misma respuesta de la ley de las autoridades, de aquéllos que son diversos, pues, frente a éstos últimos, la norma razonable no debe responder a un igualitarismo sin razón, sino al equilibrio que impone un tratamiento divergente para circunstancias no coincidentes, por lo cual, dado el objeto de los organismos cuya creación se dispuso mediante el decreto acusado, es natural y obvio que los particulares que de ellos forman parte representen un grupo minoritario de la población: los pueblos y comunidades indígenas, respecto de los cuales la Constitución Política de 1991 reservó una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su integridad cultural, social y económica; su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la propiedad colectiva de carácter inalienable de sus resguardos y de los territorios indígenas como entidades territoriales, entre otras.

En segundo lugar, la Sala hace notar que el actor no expresa cómo ni en qué media, con la participación de representantes de los pueblos y organizaciones indígenas en los mencionados organismos, pueda verse afectado el principio de imparcialidad, con fundamento en el cual, entre otros, debe desarrollarse la función administrativa, circunstancia que le impide pronunciarse al respecto.

2. Porque, si bien no hay lugar a discusión en cuanto a que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, por expreso mandato constitucional (art. 332), al igual que “la propiedad es una función social que implica obligaciones” y que, “como tal, le es inherente una función ecológica”, como lo prescribe el artículo 58 ibídem, ninguna de las disposiciones contenidas en el decreto acusado tiende, siquiera tangencialmente, a desconocer los citados ordenamientos de la Carta Política, como se evidencia de la lectura de las mismas. Además, se hace notar que el actor no precisa cuál o cuáles de dichas disposiciones pudiesen quebrantar los referidos mandatos de la Carta Política.

En relación con el quinto cargo, en el cual se plantea que el artículo 10 del decreto acusado viola el artículo 113 de la Carta Política, en razón de que dentro de los miembros de la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas se incluyen a “los senadores indígenas”, la Sala no encuentra que por ello se desconozca la citada norma constitucional, pues, por el contrario, ella deja entrever, en forma por demás clara, la colaboración armónica que debe existir entre los diferentes órganos del Estado para la realización de sus fines, a pesar de las funciones separadas que a ellos les corresponde ejercer, con mayor razón cuando se trata, como en el caso del decreto demandado, de establecer mecanismos de participación de las comunidades indígenas, en virtud de los mandatos contenidos en los artículos 40-2 y 330 parágrafo de la Constitución Política, el primero de ellos referido a todos los ciudadanos en general y, el segundo, a las comunidades indígenas en particular, así como en cumplimiento de lo previsto en el literal a), numeral 1 del artículo 6º de la Ley 21 de 1991, “por medio de la cual se aprueba el convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptados por la 76ª reunión de la conferencia de la OIT, Ginebra 1989”, en el cual se dispone que, al aplicar las disposiciones del convenio, los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su sección primera, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “...suspenderán o revocarán...”, contenida en el inciso segundo del artículo 7º del Decreto 1397 de 1996, “por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones”.

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

3. Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.

4. En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha ocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

Juan Alberto Polo Figueroa, Presidente—Ernesto Rafael Ariza Muñoz—Libardo Rodríguez Rodríguez—Manuel Urueta Ayola

______________________________________