Sentencia 43751 de abril 9 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL4578-2014

Rad. 43751

Acta: 12

Magistrado ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS. «V. RECURSO DE CASACIÓN

Inconforme la parte demandante, presenta recurso de casación contra la sentencia acusada, para que esta Sala la case totalmente, a fin de que, en calidad de tribunal de instancia, revoque la del a quo que absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, para que, en su lugar, profiera condena por tales pretensiones.

Con el citado propósito propuso tres cargos que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiaran conjuntamente por valerse de argumentos similares y tener la misma finalidad, cual es el derrumbamiento de la absolución de la pensión restringida de jubilación que fue solicitada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, y, en su lugar, obtener la consecuente condena por este concepto y demás pretensiones accesorias.

VI. PRIMER CARGO

Se acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 56 al 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, puesto en vigencia por el Decreto 3041 de 1966, Ley 90 de 1946, artículo 76; Ley 171 de 1961, artículo 8º; Ley 10 de 1972, artículo 8º; Ley 100 de 1993, artículo 141, en relación con los artículos 25, 48 y 53 de la CP, 2º y 21 del CST, 60 y 61 del CPL, como consecuencia de los graves errores de hecho que enseguida señala:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor tenía cumplido más de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió la cobertura en Barranquilla para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, 2 de diciembre de 1968.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS asumió la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Barranquilla, a partir del 2 de diciembre de 1968.

Pruebas erróneamente apreciadas, según la censura:

La demanda, folios 1 al 4; contestación, folios 49 a 57; comunicación suscrita por Avianca, folio 6; liquidación del contrato de trabajo, folio 117.

Pruebas no apreciadas, según la censura:

Certificación del ISS, folio 77; acuerdo de terminación del contrato, folio 20; contrato de trabajo, folio 58.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

El recurrente dice que el ad quem se equivocó al concluir que el actor no había cumplido los 10 años de servicio para el momento en que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuando la demandada, afirma el censor, al contestar el hecho primero, señaló que el actor sí había completado dicho tiempo para el mencionado momento, 2 de diciembre de 1968, según la certificación expedida por el ISS, folio 77, que no fue apreciada por el tribunal.

Para el censor, estaba acreditado los 10 años de servicio al 2 de diciembre de 1968, como también que el actor se retiró dentro de los 10 años de vigencia del Decreto 3041 de 1966, pues las documentales de folios 117 y 120 acreditan que esto se produjo el 1º de septiembre de 1975, y que, como la demandada no había cumplido con la carga establecida en la ley para liberarse de la pensión restringida, esto es realizar las cotizaciones ordenadas en la ley a partir del retiro voluntario, no quedaba otra opción, en su criterio, que la condena al pago de la pensión restringida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

VII. SEGUNDO CARGO:

Se acusa a la sentencia de violar la ley sustancial por vía directa, por aplicación indebida, de los artículos 58 al 61, en especial su parágrafo único, y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; Ley 90 de 1946, artículo 76; Ley 171 de 1961, artículo 8º; Ley 10 de 1972, artículo 8º; Ley 100 de 1993, artículo 141, en relación con los artículos 2º y 21 del CST, 25, 48 y 53 de la Constitución.

Dice que para efectos de este cargo, admite la totalidad de las conclusiones fácticas del ad quem, y, enseguida aclara que su queja tiene que ver con los efectos que le dio al artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, pues, a su juicio, estos no los generaba la citada disposición.

Enseguida trascribe el artículo 61 del citado Acuerdo 224, para afirmar que era, para el 2 de diciembre de 1968, en que el actor debía cumplir los 10 o más años de servicio y no, el 1º de enero de 1967, como lo dijo el ad quem, dado que, en Barranquilla, para esta fecha aún no existía la obligación de afiliar a los trabajadores para los riesgos mencionados. Que no se podía tomar una sola fecha para todo el país, porque en realidad la cobertura del ISS en la ciudad de Barranquilla no fue igual que en las ciudades de Medellín, Bogotá y Cali. Concluye que si se hubiera aplicado correctamente el citado artículo 61, se habría condenado a la demandada al reconocimiento de la pensión solicitada.

VIII. TERCER CARGO:

Se acusa a la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos 58 al 61, en especial su Parágrafo único, y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; Ley 90 de 1946, artículo 76; Ley 171 de 1961, artículo 8º; Ley 10 de 1972, artículo 8º; Ley 100 de 1993, artículo 141, en relación con los artículos 2º y 21 del CST, 25,48 y 53 de la Constitución.

Refuta la consideración del ad quem sobre que el trabajador debía cumplir los 10 años de servicio a más tardar el 1º de enero de 1967, como primer requisito para tener derecho a devengar la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por considerarlo contrario al artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Para la censura, es claro que la norma establece que los 10 años se deben cumplir para el momento en que se hace obligatoria la afiliación de los trabajadores y dicha cobertura se inició, en Barranquilla, en el mes de diciembre de 1968, y así se ha debido entender la norma, esto es que la iniciación de la cobertura en el punto cronológico para establecer si el trabajador cumplió los 10 años de servicio es el 2 de diciembre de 1968.

IX. RÉPLICA A TODOS LOS CARGOS

El antagonista del recurso se opone a la prosperidad de todos los cargos. Considera que, desde un principio, el régimen de pensiones a cargo de los empleadores fue concebido como de vigencia transitoria y mientras el sistema definitivo de la seguridad social tomaba a su cargo la atención de los riesgos laboral, pues así lo plasmaron el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 193 y 259 del CST.

Por otra parte, afirmó que, en razón al dilatado tiempo de servicios al mismo empleador que se requería para acceder a la pensión a cargo de este, fue lo que dio origen al artículo 8º de la Ley 171 de 1961, dado que, como lo ha dicho la jurisprudencia, se quiso evitar que, con un despido injustificado, luego de un extenso lapso de labores, el trabajador viese truncada su posibilidad de acceder a una prestación que lo resguardara contra el riesgo de vejez, para proteger al dependiente de la arbitrariedad del patrono y garantizándole, para el futuro, una forma digna de subsistencia en los mismos términos en que lo hubiera logrado con la pensión de jubilación contenida en el artículo 260 del CST.

Por tanto, prosigue el replicante, como fue debidamente probado que la demandada sí había afiliado al trabajador oportunamente al ISS y cotizó para él mientras el citado funcionario quiso permanecer a su servicio, de modo que, al tenor de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, la empresa solo estaría obligada a reconocer una pensión al actor a partir de la fecha en que este cumpliera 60 años de edad, y solo desde ese día debía seguir haciendo los aportes pertinentes al ISS hasta la fecha en que el actor reuniese los requisitos legales para pensión. Sin embargo, como también era indiscutible, en el sub lite, que el ISS ya le había reconocido al actor la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 1994, según la demandada, era fácil colegir que la empresa nada le debía a este, en la medida en que la hipotética pensión fue asumida íntegramente por el ISS, y que estas dos son incompatibles.

X. CONSIDERACIONES:

La presente controversia se contrae a resolver si el ad quem se equivocó al negar al actor y a cargo de la demandada la pensión restringida de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1966, no obstante que había laborado más de 15 años de servicio para el mismo empleador y tener 55 años de edad.

Sea lo primero precisar que a estas alturas del proceso está al margen de la controversia que el extrabajador laboró para la sociedad convocada a juicio desde el 1º de abril de 1957 hasta el 1º de septiembre de 1975, lo que arroja un total de tiempo de servicios de 18 años, cinco meses, al igual que el contrato de trabajo se terminó por mutuo acuerdo de las partes, lo que equivale a decir que el retiro fue voluntario.

De igual manera conviene recordar la regla general, de vieja data, que la norma aplicable al caso es la vigente para cuando se consolida el derecho a la pensión, como también que, en el caso de la pensión restringida de jubilación, esta se causa al momento del retiro si se ha completado el tiempo de servicio requerido en la norma, pues el cumplimiento de la edad requerida solo es un requisito para la exigibilidad del derecho.

El tribunal fundó la negativa de la pensión en que, para el momento cuando el ISS asumió los riesgos de vejez, 1º de enero de 1967, el actor no había laborado mínimo 10 años para el empleador demandado, sin entrar a considerar que, según lo establecido en el plenario, el trabajador, al 1º de septiembre de 1975 (fecha de retiro del servicio), contaba 18 años cinco meses de servicio por cuenta de la demandada.

De tal manera que, conforme al basamento de la sentencia, para el ad quem, la pensión restringida jubilación contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 fue subrogada, al igual que la pensión de jubilación, por el ISS, desde que este comenzó a asumir el riesgo de la pensión de vejez, salvo para aquellos trabajadores que, a esta fecha, llevaran mínimo 10 años de servicios al mismo empleador. Es decir, el ad quem, para efectos de resolver la reclamación del demandante, dio por descontado la subrogación pensional, tanto de la ordinaria como de las especiales del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a raíz de la afiliación obligatoria al ISS establecida a partir del Decreto 3041 de 1966 (mediante el cual se aprobó el Acuerdo 224 del mismo año), sin hacer la distinción debida entre la pensión de jubilación del artículo 260 del CST y la proporcional del artículo 8º precitado.

En vista de lo anterior, conviene rememorar lo que esta Sala recientemente definió en torno a la controversia jurídica a la que se contrae el presente recurso, de si las pensiones reguladas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con la expedición del Decreto 3041 de 1966 (mediante el cual se aprobó el Acuerdo 224 del mismo año), fueron o no, subrogadas por el ISS al igual que la pensión de jubilación que estaba a cargo del empleador, en el sentido de que aquellas pensiones sí conservaron su vigencia en ese entonces, y que, por lo tanto, para tener derecho a cualquiera de ellas, por cuenta del empleador, era indiferente que el trabajador tuviese 10 o más años de servicios para el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez.

En consecuencia, conforme a lo recientemente precisado por la Corte, a la entrada en vigencia del Decreto 3041 mencionado, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 conservó plenamente sus efectos. Por tanto, para lo que interesa al caso del sub lite, solo bastaba que el trabajador completase 15 años de servicio al momento en que se retiró de forma voluntaria, y de esta manera se causaba el derecho a la pensión proporcional por retiro voluntario contenida en el inciso 2º del pluricitado artículo 8º.

Ciertamente este tema no ha sido pacífico, según se puede apreciar en la motivación de la sentencia el tribunal objeto el presente recurso que se fundó en un precedente de esta Sala, pero se tiene que, a partir de la sentencia CSJ SL818-2013, mediante la cual se resolvió un recurso de casación interpuesto por un empleador que había sido condenado en instancia a reconocer una pensión restringida de jubilación, similar a la que se debate en el presente asunto, esta Sala decidió reiterar el criterio de que las pensiones previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas, de forma inmediata, por la pensión de vejez que el ISS asumió conforme a la Ley 90 de 1946, reglamentada mediante el Decreto 3041 de 1966, lo cual derrumba por su base la sentencia acusada, como se puede deducir de los razonamientos del citado precedente que seguidamente se trascriben:

La controversia planteada en los dos cargos de la demanda de casación consiste en establecer sí, como lo afirmó el Tribunal, para accederse a la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 bastaba al trabajador con prestar más de 15 años de servicio al mismo empleador y no obtener la pensión de vejez, al margen de que hubiera o no renunciado voluntariamente al trabajo y con independencia de que hubiera sido o no afiliado oportunamente por su empleador al Instituto de Seguros Sociales. O sí, como lo aduce la recurrente, la afiliación oportuna del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que para el momento de la asunción de riesgos por la entidad de seguridad en la particular región aquél contaba con menos de 10 años al servicio del empleador, y su retiro se producía de forma voluntaria, daba lugar a la subrogación del riesgo, por ende, a la desaparición del derecho a la pensión establecida en el citado precepto.

Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el ISS y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de esta.

Así, en idéntico asunto al aquí tratado, y seguido contra la recurrente por otro de sus servidores, así se expresó la Corte en sentencia de 9 de octubre de 2001, radicación 16646:

“Se controvierte en este proceso la llamada pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

El impugnante cita en apoyo de sus tesis, un aparte de la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de septiembre de 1994, Radicación 6919, en la cual se remite a lo dicho el 4 de marzo de 1994, en la que se expresó: “…quien se retira voluntariamente sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el ISS) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el seguro social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad”. Al respecto es importante resaltar que el mencionado proveído hace referencia directa a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los seguros sociales por haber estado el afiliado sujeto a ese régimen, pero no, como sucede en el sub lite, a las pensiones restringidas de jubilación causadas con arreglo al artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Además, en la misma sentencia transcrita se reconoció que las pensiones restringidas reguladas por la Ley 171 de 1961, no fueron derogadas ni reemplazadas por la pensión de vejez a cargo del seguro social, lo cual ocurrió varios años después al caso aquí examinado en que el trabajador se retiró voluntariamente en 1980. Por tanto, la tesis de dicha providencia reproducida por la censura se centra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, disposición que no había sido expedida a la terminación de la relación laboral que unió a las partes de este proceso.

La verdadera doctrina jurisprudencial de esta corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor:

“2. Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos:

“Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer. Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa.

En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho. Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador”. (fls. 45 y 46).

De lo copiado resulta evidente que el tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Código Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aprobado, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del artículo 8º de la Ley 171 de 1961. No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador.

3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta corporación.

En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo:

“Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida. En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo:

““La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla. Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra “Sears - Roebuck de Bogotá S.A.” y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad “Desarrollo Industrial y Agrícola S.A. DIASA”, no publicadas aún en la Gaceta Judicial. En el primero de esos fallos dijo la Corte:

El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley determina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 (...). Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión”” (G.J., T.CLXI, págs. 382 y 383).

Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenía causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla

4. Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio quedó “abolida” a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los reglamentos del seguro social o por los decretos ejecutivos que aprobaron tales reglamentos. Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los decretos aprobatorios de los reglamentos expedidos por el seguro, ni muchísimo menos dichos reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo.

La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera “sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala habla afirmado: “... Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñirla con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del artículo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el seguro social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación” (G. J., T. CLXI, pág. 273).

Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada sentencia, “el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario” y que” si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento”; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir.

5. Ni el seguro social, al producir los reglamentos, ni el Gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las disposiciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo contra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivos de la mencionada Ley 90 de 1946.

Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un periodo de 10 años, contados desde la fecha en que los seguros sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional. Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al seguro social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono.

6. Lo establecido en este caso es que luego de 19 años de servicio a la empresa recurrente Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A., tiempo este comprendido entre el 29 de abril de 1948 y el 10 de septiembre de 1967 —o sea, antes de que comenzara el proceso de asunción del riesgo de vejez por el ISS—, el trabajador se retiró voluntariamente, sin que obviamente frente a él pudiera darse la subrogación de la pensión especial que para este evento regula el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por la de vejez que contempla el Seguro Social solamente para aquellos asegurados que cumplen las condiciones de número mínimo de cotizaciones y edad requeridos en el correspondiente reglamento de invalidez, vejez y muerte. Se impone concluir en consecuencia que el Tribunal no transgredió la ley sino que, por el contrario, la cumplió cabalmente, al interpretarla de modo correcto pues, se repite, aquí es a Fabricato y no al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde cubrir la pensión de jubilación proporcional de José Medardo Roldán Vásquez, ya que, como lo tiene aceptado la jurisprudencia, estas pensiones especiales exigen para su causación apenas el cumplimiento del tiempo de servicios previsto por la ley, pues el cumplimiento de la edad es sólo condición para su exigibilidad.

Por lo dicho, el cargo no prospera.”(Rad. 3930 – 29 de octubre de 1990).

Y más recientemente, en sentencia de 7 de marzo de 2000 (Rad. 12760) expresó la Sala:

“Para resolver el problema planteado, es importante precisar que fueron hechos establecidos por el Tribunal, que la censura no cuestiona, dada la vía escogida, el que el trabajador prestó servicios a la demandada por más de quince años, que se retiró voluntariamente el 18 de enero de 1981 y que cumplió sesenta años de edad el 24 de marzo de 1997.

La aspiración de la censura apunta a demostrar el desacierto del ad quem, por haber concedido la pensión restringida de jubilación, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin tener en cuenta que antes del cumplimiento de la referida edad, dicha normatividad fue derogada por los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 y por no estar su caso comprendido dentro del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de esta última ley, a más de que debió también observar el Decreto Reglamentario 2218 de 1966.

El punto sometido a examen ha sido decidido en ocasiones anteriores por esta Corte, en el sentido de no desconocer la vigencia de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando se cumplen los supuestos de hecho que esta consagra. Muestra de ello la constituye la sentencia 10416 del 31 de mayo de 1998, cuyos términos, en lo pertinente a continuación se transcriben:

“Según estas consideraciones puramente jurídicas, el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de 20 de noviembre de 1996 (Rad. 9129), que es el fallo en el cual toma pie el Tribunal para concluir confirmando la decisión de su inferior de reconocer la sustitución de la pensión restringida de jubilación.

Los apartes que a continuación se transcriben corresponden a dicha sentencia:

““(...) El cumplimiento de la edad no es en esencia un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la [Ley] 171 de 1961, pues ese hecho no pasa de ser una condición para exigibilidad de esta prestación, que en rigor, con anterioridad a la Ley 50 de 1990, que la subrogó para los trabajadores particulares con presupuestos diferentes, entraba al patrimonio del trabajador que se retiraba voluntariamente con 15 o más años de servicios, siempre que ello fuera posible de acuerdo con los reglamentos del ISS, aspecto este último que no es objeto de controversia en este caso.

Significa lo anterior que eran dos los requisitos necesarios para que se causara el derecho a la pensión referida, el primero, un tiempo de servicios mayor de 15 años, para una empresa de capital superior a $ 800.00000 y, el segundo, que la terminación de la relación laboral correspondiera a la voluntad del trabajador.

Se observa entonces que las pensiones proporcionales por despido o retiro voluntario reguladas en la norma comentada tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al trabajador que después de prolongado tiempo de servicios era despedido sin justa causa por el empleador con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y también a aquellos empleados que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente.

Es claro que para la época de expedición de la norma mencionada se justificaba su contenido, puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el seguro social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación.

Este criterio legal mantuvo vigencia respecto de aquellos lugares en los cuales el Seguro Social no tenía cobertura, en armonía con lo dispuesto en este sentido por los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 3º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, e incluso la Ley 50 de 1990[,] que subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961[,] acogió la filosofía de ese precepto para eventos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales no estaba a cargo del riesgo de vejez del trabajador despedido sin justa causa, con más de 10 años de servicios (o más de 15 años), porque no hubiese estado afiliado a esa entidad por falta de cobertura o por la omisión del empleador. Además la Ley 50 mencionada conservó esa garantía protectora cuando en las mismas circunstancias de inexistencia de afiliación el trabajador, con más de 15 años de servicios se retiraba voluntariamente.

Es más la Ley 100 de 1993 mantuvo las garantías previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en forma similar a como las subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con algunas diferencias que no es del caso precisar ahora, pero sólo para los trabajadores despedidos sin justa causa, que por omisión del empleador no sean afiliados al sistema general de pensiones.

Surge en consecuencia de lo expuesto inicialmente que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con más de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente no lo afectó, puesto que conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley nueva no afecta situaciones definitivas o consumadas bajo normas anteriores, principio que está en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional.

En términos semejantes a los expresados existen antecedentes jurisprudenciales expuestos, entre otras sentencias, en la de septiembre 29 de 1978 G. J. Tomo CLVIII año 1978 pág. 443, marzo 4 de 1982 G. J. Tomo CLXIX año 1982, pág. 1160 y octubre 24 de 1990 G. J. Tomo CCVI año 1990 pág. 601 (...)””.

Así las cosas, no encuentra la Sala razones valederas para en este momento rectificar su jurisprudencia, pues en el caso que se ventila, el actor después de retirarse voluntariamente y haber laborado durante más de 15 años, solo le restaba esperar cumplir los sesenta años para reclamar la pensión restringida de jubilación, en los términos previstos por el artículo 8º de la susodicha Ley. En ese orden no puede entenderse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 la derogó, pues el trabajador ya tenía asegurado su derecho, al estar reunidos los supuestos de hecho que la normatividad cuestionada contiene, pendiendo solamente el disfrute del cumplimiento de la edad, de manera tal que al darse esta circunstancia, la empleadora no tenía otra alternativa que proceder a reconocerle la pensión reclamada”.

En el caso sub judice, cuando el actor se retiró de la empresa demandada —1980—, se encontraba vigente la disposición que le daba derecho a reclamar la pensión restringida, en atención a su tiempo de servicios, con la sola condición de cumplir 60 años de edad para hacerla exigible, sin que durante ese interregno pudiera otra disposición dejarle sin efecto dicho derecho.

En consecuencia, el Tribunal aplicó de manera adecuada las normas pertinentes y el cargo por ello no prospera”.

Y más recientemente, en sentencia de 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, recordó ante idéntica situación dicho criterio en los siguientes términos:

“Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, esta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a quince (15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez.

Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la “pensión sanción”, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada “pensión por retiro voluntario”, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador. Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. (subrayas de la sentencia citada)

Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador. En esa oportunidad la Corte puntualizó:

“(...) La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido esta entidad esa obligación pensional.

Para el tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro.

Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por estas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres.

(...) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos:

“““Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del consejo directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales. Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación.

Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de este último número y menos de 20 —lo cual solamente incidía para la edad del disfrute—, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó:

“““Con la expedición por parte del Gobierno del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del 19 de diciembre del mismo año, tácitamente excluyó la asunción por parte del ISS de la pensión restringida que se ha hecho referencia. Su artículo 61 sólo reguló lo relacionado con la pensión especial por despido y nada dijo sobre la otra, la de quien después de 15 años se retiraba voluntariamente. Ante ese silencio se entendió, obviamente, que si un servidor que no fue o no pudo ser asegurado y hacía libre dejación de su empleo después de haber laborado los tres lustros señalados, era el patrono deudor exclusivo de la pensión restringida. Por ello la Corte Suprema insistió en la compatibilidad de la pensión sanción con la pensión de vejez, mientras estuvo vigente el Acuerdo 224 de 1966. Así lo explicó en fallo del 8 de noviembre de 1979 (rad. 6508):

““…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla. De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo. En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono””.

“De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión.

“En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.

“Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada.

“Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides de León Guette —la de la empresa y la de vejez—, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente…””.

“Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente. A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó”.

En estas condiciones, para la data en que ocurrió el retiro voluntario de la demandante de la sociedad Coltabaco S.A., la pensión especial de jubilación que se implora a través de esta acción, se encontraba vigente, asistiéndole razón a la censura en el sentido de que el juez colegiado aplicó indebidamente el ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961”. (subrayas fuera del texto).

De suerte que, para este caso, habiendo laborado el actor para la demandada del 21 de abril de 1964 al 30 de enero de 1982, esto es, por más de 17 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con independencia de que se hubiera afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1968, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en diversas oportunidades según se ha visto lo ha sostenido la jurisprudencia.

En tribunal, entonces, no distorsionó los supuestos de hecho, ni la consecuencia jurídica, del mentado precepto, ni de manera directa ni por la vía de los hechos del proceso. En consecuencia, no se casará la sentencia atacada, y con el criterio así reiterado se tendrá por uniformada la jurisprudencia, zanjándose las diferencias que en torno a la aplicación de las preceptivas que regulan la pensión proporcional de jubilación contenidas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se hubieren presentado en otras oportunidades, pero que, hacia el futuro, por lo aquí expresado, se entenderán así resueltas.

Dado que la situación fáctica del presente asunto se equipara a la del precedente acabado de citar, el SL818-2013, los razonamientos de orden jurídico esbozados en dicha sentencia son perfectamente aplicables nuevamente; por tanto, lo que sigue es concluir que el ad quem se equivocó al aplicar el régimen de transición contenido en el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966, como si hubiera operado en ese entonces la subrogación de las pensiones del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, como quiera que la posición vigente de la jurisprudencia sobre este tópico es la de que tal subrogación no se dio y que dichas pensiones se conservaron intactas.

Al igual que también se equivocó al determinar que el actor no tenía 10 años de servicio para la demandada, cuando el ISS asumió, en su caso, el riesgo de la pensión de vejez; si bien es cierto que esta entidad comenzó a asumir ese riesgo el 1º de enero de 1967, no cabe duda alguna de que, en la ciudad de Barranquilla, esta subrogación comenzó el 2 de diciembre de 1968, de acuerdo con la misma aceptación que la empresa hizo de este hecho de la demanda, el cual fue corroborado dentro del plenario con la certificación expedida por el propio ISS visible a folio 77, pruebas estas que no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. Sin embargo, esta equivocación resulta intrascendente en la decisión final, como quiera que la pensión objeto de reclamación por el actor es la pensión proporcional de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la cual se dejó al margen en el régimen de transición establecido en el Decreto 3041 de 1966, como quedó visto en lo anteriormente expuesto.

Así las cosas, prosperan los cargos y se casará la sentencia. En vista de la suerte del recurso, no se impondrá costas en el presente trámite.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA

Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar los cargos, cabe reiterar, que el Instituto de Seguros Sociales no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario del demandante, la cual se causó con su retiro del servicio cuando contaba más de 15 años de servicio para la misma empresa, esto es el 1º de septiembre de 1975, y cuya exigibilidad ocurrió desde el 12 de junio de 1994, cuando cumplió los 60 años de edad, de acuerdo con la fecha de nacimiento que aparece registrada en el formulario de afiliación al ISS, folio 61.

En lo que atañe al argumento de la defensa presentado en la contestación con el fin de oponerse al reconocimiento de la pensión solicitada por el demandante, consistente en que el contrato de trabajo que ligó a las partes terminó por «mutuo acuerdo», en tanto que, en su criterio, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 tiene previsto este tipo de pensión «…cuando se trata de un retiro voluntario del trabajador o lo que es lo mismo cuando el trabajador renuncia», y, en su entender, «es claro que el mutuo consentimiento y la renuncia no son causales de terminación iguales… y por ende no pueden asimilarse» para efectos de la aplicación del precitado artículo 8º, corresponde decir que tal argumento es a todas luces infundado, puesto que el supuesto de hecho que el citado precepto prevé es “el retiro voluntario”, el cual está relacionado con la finalización del vínculo por el querer del trabajador, en contraposición de la otra hipótesis también contenida en la misma norma, cual es el caso del despido sin justa causa que equivale a la decisión unilateral de la empresa, en contra de la voluntad del trabajador; por tanto, estima la Sala que la supuesta diferencia aludida por la empresa entre la «renuncia» y «el mutuo acuerdo» es vana, y no es más que una excusa de último momento para eludir el cumplimiento de su obligación una vez esta se hizo exigible, pues no pasa por alto esta Sala que, desde un principio, la empresa tuvo claro que el contrato de trabajo finalizó por voluntad del trabajador, y que junto con el requisito de tener más de 15 años de servicio, solo le quedaba a este esperar a cumplir los 60 años de edad para exigir la pensión, como se puede apreciar en la documental visible al folio 120 del plenario, escrito allegado por la propia demandada, donde las partes, el 11 de agosto de 1975 (unos días antes del retiro del trabajador) dejaron expresa constancia de lo siguiente:

En atención a que el señor ANTONIO JOSÉ ERAZO RAVACES tiene más de 15 años de servicios, pero menos de 20, y a la forma voluntaria en que, por su parte, se termina su contrato, conserva la expectativa para jubilación a partir de la fecha en que cumpla sesenta (60) años de edad. Se destaca por esta Sala.

Por demás, ya esta Sala, en otras oportunidades, sobre el particular ha dicho lo siguiente:

…esta corporación ha adoctrinado, que para efectos del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el mutuo acuerdo plasmado en una conciliación con el cual se da por terminado el contrato de trabajo, como en esta ocasión acontece, puede entenderse como un retiro voluntario, en cuanto hay un acto de voluntad del trabajador tendiente a finalizar el vínculo jurídico. Así en la sentencia de 16 de julio de 2001 radicación 15555, reiterada en casación del 12 de diciembre de 2007 radicado 29938, se explicó lo que a continuación se transcribe:

“(…) Con todo, los cargos tampoco estarían llamados a la prosperidad, por cuanto de tiempo atrás ha sostenido la Corte que partiendo del supuesto de ser el contrato de trabajo un acuerdo de voluntades, y de que el trabajador, como sujeto de derechos tiene capacidad para celebrarlo e igualmente para terminarlo, ni su celebración ni su terminación pueden ser entendidas como actos en los cuales él es mirado como un objeto que pasivamente se somete a las decisiones de aquél con quien contrata. La dignidad que como ser humano tiene el trabajador obliga a rechazar cualquier concepción doctrinaria que dé base para concluir que el trabajador no está en condiciones de deliberar en un momento dado si le conviene o no permanecer bajo un determinado vínculo contractual, y mucho menos que tenga la obligación de aceptar cualquier propuesta, por bien intencionada que ella sea, de su patrono, y que no le es lícito discutirla o proponer fórmulas de arreglo diferentes, bien sea para seguir trabajando o para dejar de hacerlo y terminar por mutuo consentimiento el contrato de trabajo.

Una propuesta de acuerdo que haga un empleador puede estar inspirada por la mejor de las intenciones y ser en verdad la más benéfica para los trabajadores; sin embargo, en la medida en que el trabajador no la acepte, por no considerarla conveniente a sus propios intereses —y así su juicio pueda resultar a la postre equivocado—, no puede serle impuesta. Si el empleador estuviera en condiciones de imponer su voluntad sobre la del trabajador, sin que a éste le fuera lícito expresar su propio punto de vista, so pena de incurrir en un acto de grave indisciplina o deslealtad o infidelidad hacia su empleador, se le estaría negando su condición de ser racional, libre y digno. El trabajador tiene derecho a tomar sus propias decisiones y si se equivoca sufrirá las consecuencias de su error; pero, y en la medida en que el patrono no representa sus intereses, a él, como asalariado, siempre le será legalmente posible discutir las condiciones de empleo o de retiro del trabajo.

Lo anterior para significar que en casos como el sub examine, cuando trabajador y empleador deciden a través de un acta de conciliación celebrada ante el funcionario competente, terminar la relación laboral por mutuo consentimiento, es acertado afirmar que en esta decisión, no obstante presentarse una oferta económica por parte del empleador, medió la voluntad del asalariado para finiquitar ese vínculo contractual, circunstancia que no desdibuja el retiro voluntario a que se refiere el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, al exigirlo para la configuración de la pensión de jubilación restringida después de quince años de servicio”(1).

1. De la compartibilidad pensional alegada por la demandada:

La demandada solicita, en subsidio de la sentencia absolutoria, que se declare que la pensión proporcional que se llegare a reconocer al demandado es compartible con cualquier pensión de cualquier naturaleza que disfrute el trabajador.

No tiene razón la censura en la excepción de compartibilidad que propone, como quiera que, conforme a la fecha en que la pensión proporcional objeto de la presente condena se causó, es decir el 1º de septiembre de 1975, esta pensión es compatible con la de vejez, en razón a que, para ese entonces, conforme a la jurisprudencia atrás citada, no se había previsto la compartibilidad de este beneficio con la pensión de vejez a cargo del ISS, cual es la pensión que viene gozando el trabajador conforme a lo probado dentro del proceso. Se declarará no probada.

2. Del salario promedio base de liquidación de la pensión, la indexación de este y su monto:

Conforme a la copia de la tarjeta de Kardex del demandante visible a folio 121, allegada por la demandada también en audiencia, acta de folio 123, se tiene que el actor tuvo los siguientes salarios: i) a partir del 1º de octubre de 1973, la suma de $ 5.100; ii) del 1º de noviembre de 1974, la suma de $ 5.950; iii) del 1º de julio de 1975, la suma de $ 6.700; esta es la única prueba obrante en el expediente sobre los salarios, y dado que la demandada, en la contestación de la demanda, no aceptó el ingreso señalado por el demandante equivalente a $ 1.395, sin indicar entonces cuál era, se tomarán los valores del kárdex acabados de relacionar para efectos de calcular el salario promedio del último año, cuyo valor resulta ser $.5.933.33(sic). Suma esta que se indexará, con base en la variación del IPC, al 12 de junio de 1994, cuando se hizo exigible el derecho por haber cumplido el actor 60 años de edad, la cual resulta ser $ 359.195.62 (valor promedio salarial del último año indexado).

El monto de la pensión, por los 18 años y cinco meses de tiempo laborado, proporcionalmente equivale al 69%, lo cual traduce una primera mesada pensional por valor de $ 247.844.97, a la cual se le efectuarán los respectos incrementos de ley.

Corresponde precisar que esta Sala, a partir de la sentencia CSJ SL del 20 de abril de 2007, radicación 29470, en atención a las sentencias de la Corte Constitucional, CC C-862 del 2006(2) y la CC C-891A del 2006(3), viene reconociendo la indexación de la primera mesada para las pensiones distintas a las de Ley 100 de 1993, y desde la sentencia SL 736-2013, también la reconoce aun en el caso como la del sub lite que se causó antes de la constitución de 1991, por lo que no tiene razón la demandada cuando se opone a que se aplique este mecanismo de actualización al valor de la primera mesada con el argumento de que, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, no existía norma legal en tal sentido, y que, por tratarse de una pensión a cargo del empleador, ninguna norma establece dicha indexación para esta clase pensiones.

Contrario a lo dicho por la demandada, esta Corte sí ha encontrado múltiples razones para concluir que todas las pensiones de jubilación merecen ser indexadas en su ingreso base de liquidación, como seguidamente se expone:

En la primera de las mencionadas se dijo por esta Corte:

Esta corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807.

No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (CST, art. 260 y L. 171/61, art. 8º), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales —leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988—, o la indemnización por mora —Ley 10ª de 1972—, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo”..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la Sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1º de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (L. 100/93); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C-862 y C-891A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación.

En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.

De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del CST regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.

Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (Sent. C-891A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la Sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor(4).

Y en la más reciente, donde se dejó de hacer la distinción según la fecha de la causación, para reconocer la indexación, se reflexionó así:

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos:

i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política.

ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, radicación 29470 y 26 de junio de 2007, radicación 28452 y del 31 de julio de 2007, radicación 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional(5). La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”(6).

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino ... la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.”

iii) En la sentencia C-862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1º) del artículo 260 del CST y el numeral 2º) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C-891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC certificado por el DANE.”

Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental.

Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-862 de 2006:

“Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual solo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos —los pensionados— dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).

La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro.

iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia.

Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador. Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo.

Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial”. Sentencia del 5 de agosto de 1996, radicación 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991(7).

3. De la excepción de prescripción:

La demandada alegó la prescripción de cualquier mesada pensional causada antes del 10 de abril de 2000, por cuanto sostiene que la demanda le fue notificada el 10 de abril de 2003, es decir después de los 120 días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda por estado al demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 del CPC. Dice que la demanda fue admitida el 4 de septiembre de 2002, que tal admisión se notificó al demandante el 9 de septiembre de 2002 por estado, y entre esta fecha y la practicada al demandado, afirma, transcurrieron más de 120 días.

Del examen del acervo probatorio obrante en el proceso, se puede ver que el actor presentó, por primera vez, reclamación a la demandada, directamente, para conseguir el reconocimiento de la pensión especial el 29 de diciembre de 1997, la cual fue reiterada el 14 de octubre de 1998, por cuanto, dijo el extrabajador, no había recibido respuesta de la primera, folio 15. El 19 de enero de 1999, el actor presentó tutela con el fin de obtener protección a su derecho de petición, en razón a que no le habían sido resueltas sus reclamaciones, folios 16 y 17. La accionada, al responder la demanda de tutela, manifestó que, mediante comunicación del 21 de octubre de 1998, le había dado respuesta a ambas peticiones del actor, donde le negó el reconocimiento a la pensión, en razón a que su retiro había sido voluntario, estuvo afiliado al ISS y no contaba con 20 años de antigüedad, folios 18 al 25. El juez de tutela negó la protección solicitada, por sustracción de materia, dado que encontró acreditado el recibo de la respuesta el 23 de octubre de 1998, folios 26 al 28.

De lo anterior se infiere que el actor había interrumpido la prescripción el 29 de diciembre de 1997, a través de la solicitud presentada, de acuerdo con el artículo 151 del CPT y SS, por una sola vez. Pero además, ha de tenerse en cuenta que, como tan solo el extrabajador recibió la respuesta a las citadas reclamaciones el 23 de octubre de 1998, el término extintivo de la acción para reclamar las mesadas causadas comenzó a correr nuevamente hasta este 23 de octubre de 1998.

Por otra parte, la demanda fue presentada el 30 de julio de 2002 (fl. 4), y el auto admisorio de esta fue notificado a la parte actora por estado del 9 de septiembre de 2002 (vto. fl. 37); al folio 38 aparece el informe del notificador, de fecha 8 de octubre de 2002, que dice que ese día se había trasladado hasta las oficinas de Avianca, situadas en la calle 72 No. 54-79, para llevar a cabo la notificación respectiva, pero que al llegar al lugar fue atendido por la señorita Betsy, a quien le manifestó el motivo de su visita, a lo cual ella le había respondido que el representante de la empresa no estaba y que le podía dejar el aviso, de tal manera que procedió a hacerlo así, como se podía apreciar en la copia del aviso visible a folio 40; igualmente, al folio 39, aparece el recibo de Adpostal, en constancia del envío de la correspondencia a la misma dirección de la demandada; en el aviso, el 8 de octubre de 2002, se le hizo saber a la empresa que estaba citada al presente proceso para recibir notificación personal del auto admisorio de la demanda, con el deber de concurrir dentro de los 10 días hábiles siguientes a la citación, ya que si no comparecía se le designaría curador ad litem, previo emplazamiento de conformidad con el artículo 318 del CPC.

Es de anotar que, para la fecha del aviso realizado a la demandada, ya se encontraba vigente el artículo 16 de la Ley 712 de 2001 que modificó el artículo 29 del CPT y SS, según el cual, cuando “…el demandado no es hallado o se impide la notificación, también se aplicará lo dispuesto en los incisos anteriores [nombramiento de curador para la litis y el emplazamiento, en su orden]…En el aviso se informará al demandante que debe concurrir al juzgado dentro de los diez (10) días siguientes al de su fijación para notificarle el auto admisorio de la demanda y que si no comparece se le designará un curador para la litis”.

Después de la fijación del aviso y del informe secretarial mencionados, no hubo más actuación del juzgado, y, por su parte, la empresa no atendió la citación contenida en el aviso, pues solo vino a comparecer al proceso el 10 de abril de 2003, cuando el representante legal de la demanda fue notificado personalmente del auto admisorio de la demanda, vto. folio 37.

En este orden de ideas, sale a relucir que si bien es cierto que el auto admisorio de la demanda fue notificado habiendo transcurrido más de los 120 días de que trata el artículo 90 del CPC, también lo es que lo sucedido no fue por culpa del demandante, en la medida en que, ante la renuencia del demandado a comparecer, el juez debió impulsar oficiosamente el proceso, artículo 48 del CPT y SS, mediante el nombramiento de curador y hacer, a través de este, la notificación correspondiente, sin que fuera necesaria la petición de parte, ya que no fue el caso de que la dirección de la contraparte indicada en la demanda no existiera, en tanto que, por el contrario, el informe del citador indicaba que sí, además que el actor había cumplido con su carga de aportar todos los medios necesarios para que se diera la respectiva notificación.

Por tanto, sirve traer a colación lo que tiene asentado la jurisprudencia de esta Corte respecto a que la aplicación del artículo 90 del CPC no se hace de forma automática, siempre que se pasen los 120 para la notificación del demandado.

En la sentencia CSJ SL, 12 febrero 2004, radicación 21062, se precisó la posición de la Sala en torno al tema, de la siguiente forma:

Se desestima, entonces, el cargo, sin que ello impida, como lo recuerda el opositor, agregar que con relación a la aplicación del artículo 90 del código de procedimiento civil en sentencia del 18 de febrero de 1998, radicación 10166, esta Sala de la Corte expuso:

“(...) En lo relacionado con la segunda parte del cargo, esto es, la acusación sobre la forma como el ad quem interpretó el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil —que debe asumirse es el del texto original de ese estatuto procesal, atendida la fecha de presentación de la demanda—, en perspectivas de la tardanza en la notificación del auto admisorio de la demanda por morosidad atribuible al juzgado de primera instancia, encuentra la Corte que el juzgador de segundo grado no incurrió en las transgresiones hermenéuticas que se le endilgan, pues a partir de los supuestos fácticos que determinaron su decisión, los cuales no discute el impugnador, el entendimiento que le dio a tales normas atienden su genuino sentido y es armónica con los principios que informan el Derecho del Trabajo.

En efecto, en sentencias de julio 31 de 1991 (rad. 4336) y mayo 15 de 1995 (rad. 7343), en los que se analizó un punto de similares características al presente, esta Corporación sentó el criterio que expone el ad quem respecto a los artículos 90 y 91 del código de procedimiento civil, que en lo concerniente a lo aquí discutido conserva semejanza con la reforma que a los mismos introdujo el decreto 2282 de 1989, y que es el siguiente:

“Entre los principios cardinales del proceso, a cuyo imperio han de contribuir por igual en todas sus actuaciones el juez, las partes y sus apoderados se encuentran en primerísimo lugar los de la lealtad, probidad y buena fe que ha de presidir todas las actuaciones judiciales, para cuyo eficaz cumplimiento su observancia, prevención y sanción se impusieron como específico deber al juez (CPC, art. 39, num. 4º), y a las partes y a sus apoderados, cual aparece en los artículos 71, numeral(es) 1º y 2º, y 74 del CPC.

“(…) Acorde con tales postulados éticos, recogidos como normas de obligatorio cumplimiento por la legislación positiva, observa esta Sala que la sola presentación de la demanda interrumpe la prescripción cuando la notificación del auto admisorio de la misma no se efectúa oportunamente por negligencia del juzgado o por actividad elusiva del demandado, ya que repugna al ordenamiento jurídico que el actor que obra con rectitud y satisface las cargas procesales que sobre él pesan tenga, sin embargo, que soportar consecuencias jurídicas desfavorables por conductas reprochables a la incuria de funcionarios judiciales o a maniobras de la parte contraria, que, posteriormente, resultase beneficiada de su propia conducta contraria a derecho.

“Precisamente, en este mismo sentido, expresó la Corte, Sala de Casación Civil, que la sola interposición de la demanda no interrumpe la prescripción salvo que el retardo en notificar a éste (el demandado) no se deba a culpa del demandante (…) sino al demandado, por haber eludido esta, o al personal del Juzgado encargo (sic) de hacerla, casos en los cuales la interrupción se entiende consumada con la presentación de la demanda”.

“(…) Tiene igualmente por sentado esta corporación, que en el proceso laboral, por aplicación supletiva de las normas contenidas en el CPC, ha de incorporarse en lo pertinente, el artículo 90 de este código, pero sin que ello signifique en manera alguna que los principios propios del derecho laboral se vean disminuidos o menguados pues dada su propia naturaleza son de orden público. En efecto, en sentencia de 23 de abril de 1985, expresó lo siguiente: de acuerdo con reciente jurisprudencia de la Sala el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil es aplicable en materia laboral, con apoyo en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, pero sin que en los juicios del trabajo sea aplicable el condicionamiento previsto por esa norma procesal civil, en virtud del principio de la gratuidad (CPT, art. 39). En materia laboral, en consecuencia, una vez admitida la demanda se considera interrumpida la prescripción desde la fecha en que fue presentada (…)”.

“En consecuencia, con fundamento en lo antes transcrito, para la Corporación el Tribunal no incurrió en la errónea interpretación que del artículo 90 del código procesal civil denuncia la censura en el cargo. Como tampoco es dable afirmar que dicho juzgador entendió equivocadamente el artículo 91 ibídem, pues, además, examinado el contenido del auto que decidió en segunda instancia el incidente de nulidad (fls. 55 y 60 cdno. 2), se colige que el mismo ciertamente abarca la notificación del auto admisorio de la demanda, pero por razones no adjudicables al demandante, motivo por el cual ante tal evento también es aplicable el razonamiento jurisprudencial expuesto en las sentencias antes referidas”.

Conforme a la interpretación del citado artículo 90 del CPC que avala esta Corte, en consonancia con el principio de lealtad procesal de las partes (CPT y SS, art. 49), en el sentido de que la presentación de la demanda sí interrumpe la prescripción en los casos de que la notificación al demandado no se hace dentro de los 90 días siguientes a la notificación del auto admisorio al demandante, cuando esto sucede sin culpa del accionante, como ocurrió en este caso, frente a lo sucedido en el sub lite, se colige por la Sala que, en atención a que el término prescriptivo había sido interrumpido el 29 de diciembre de 1997, y comenzado nuevamente a contarse el 23 de octubre de 1998, según la fecha de la respuesta de la petición, se tiene que, para el momento de la presentación de la demanda, el 30 de julio de 2002, ya habían prescrito las mesadas causadas con anterioridad al 30 de julio de 1999, en consecuencia se declarará su prescripción a partir de esta calenda, pues no se contabilizan los tres años desde la notificación del auto admisorio de la demanda a la demandada como lo propone la convocada a juicio, por las razones atrás expuestas.

4. De las mesadas causadas hasta la fecha:

Consecuencialmente de lo anterior, la sala condenará por las mesadas causadas desde el 30 de julio de 1999 hasta el mes anterior a la presente sentencia, o sea marzo de 2014, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre arroja un total de $ 203.826.075.06, que es dable discriminar en la siguiente tabla:

S-43751 csj
 

5. De la indemnización del artículo 8º de la Ley 10 de 1972:

Reza la citada disposición:

ART. 8º—Si noventa (90) días después de acreditado legalmente el derecho a disfrutar de pensión de jubilación, invalidez o retiro por vejez, tal derecho no ha sido reconocido ni pagado, la empresa o patrón obligados a efectuar dichos reconocimientos y pagos, deberá cubrir al interesado, además de las mensualidades pensionales hasta el día en que el pago de la pensión se verifique, suma igual al salario que el beneficiario de la prestación venía devengando.

Resulta pertinente advertir que, como cualquier sanción moratoria, esta tampoco opera de manera automática, por cuanto debe examinarse, en cada caso, si el empleador actuó o no de buena fe frente al incumplimiento de su obligación legal de pagar oportunamente la pensión de jubilación, para el caso la de retiro voluntario prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Sobre el particular observa esta Sala que, en la contestación, la demandada alegó también que, en el presente caso, no era aplicable el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sino el 133 de la Ley 100 de 1993, dado que la edad requerida la cumplió el actor en 1994, cuando estaba vigente esta Ley 100.

De lo anterior se desprende que la demandada tuvo razones jurídicas atendibles para negarse a reconocer la pensión restringida a favor del actor, máxime que, como se dijo en sede de casación, el reconocimiento de la vigencia de las pensiones del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 para el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez conforme a la Ley 90 de 1946 y el Dcreto Reglamentario 3041 de 1966 no ha sido una posición pacífica en la jurisprudencia; en consecuencia, es del caso inferir que la demandada actuó de buena fe en el incumplimiento del reconocimiento del derecho, por lo que se absolverá por este concepto.

Tampoco se condena a los intereses moratorios solicitados subsidiariamente, por cuanto es bien sabido que frente a la clase de pensión objeto de la presente condena, no proceden los previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con todo lo expresado, se revocará el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar condenar a la accionada en los términos antedichos.

Las costas de las instancias serán a cargo de la parte vencida, que lo es la sociedad demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 31 de agosto de 2009 proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso que ANTONIO JOSÉ ERAZO RABACES instauró en contra de AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.”.

En sede de instancia se REVOCA el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar CONDENAR a la demandada, AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.” a reconocer al demandante:

1. La pensión vitalicia por retiro voluntario después de quince (15) años de servicio prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir del 12 de junio de 1994, en cuantía equivalente a $ 247.844.97, junto con los incrementos de ley y las mesadas adicionales, siendo el monto de la mesada para el presente año la suma de $ 1.324.190,24 mensuales.

2. Como consecuencia de lo anterior, al pago de las mesadas causadas del 30 de julio de 1999 hasta marzo de 2014, por valor de $ 203.826.075,06. Y las que en lo sucesivo se causen.

3. Se declaran probadas la excepción de buena fe y la de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 30 de julio de 1999, y no probadas las demás excepciones.

4. Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».

1 CSJ SL 6 de septiembre de 2011, radicación 45545.

2 Declaró EXEQUIBLES la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1º del artículo 260 del CST y el numeral 2º de la misma disposición, en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidos, IPC, certificado por el DANE.

3 Declaró la EXEQUIBILIDAD de la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto este siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE.

4 CSJ SL 20 de abril del 2007, radicación 29470.

5 Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-120 del 2003 y T-098 del 2005.

6 Sentencia C-891A del 2006.

7 CSJ SL736 del 2013.