Sentencia 43767 de octubre 16 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 43767

Acta 37

Magistrado Ponente:

Dr. Rigoberto Echeverri Bueno

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Dada la vía escogida para los ataques, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal, tales como que mediante Resolución 028867 de 2006, el ISS reconoció que la demandante había cotizado un total de 774 semanas a esa entidad, así como que aquella había laborado para el Estado por espacio de 4 años y 18 días.

En relación con los cargos formulados, se observa que están encauzados a que se determine jurídicamente, que es procedente la sumatoria de los tiempos públicos con los cotizados al ISS, a efectos de reconocer pensiones bajo el sistema pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, anota la Corte que no se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien es beneficiario del régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar los periodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, ya que la disposición referida no establece esa posibilidad.

Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, como la contemplada en la sentencia del 10 de marzo de 2009, Radicación 35792, en la que se dijo:

“‘2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, ‘para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993’.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del sistema integral de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión.

De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por esta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó:

‘4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho artículo 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo’.

‘Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado artículo 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez’.

Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal:

‘ART. 288.—Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley’.

“(...).

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, Rad. 23611, esto dijo la Corte:

‘El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor:

Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’

Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a ‘la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo‘ y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la ‘edad para acceder a la pensión de vejez continuará‘, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas ‘en los dos regímenes‘, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada Ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”.

Siguiendo las anteriores directrices, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que no es posible sumar tiempos no cotizados al Seguro Social con el fin de completar la densidad de semanas exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, cual es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, es innegable que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sí previó la posibilidad de tener en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o el servido a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión; y el número de semanas cotizadas a cajas del sector privado que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Régimen al cual puede acogerse la actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la misma ley, pero para ello debe someterse íntegramente a las disposiciones del nuevo sistema, sin que le sea dable acudir al régimen de transición.

Por último en lo que respecta a la Ley 71 de 1988 que invoca la censura, es también reiterada la posición de la Sala en cuanto a que no es posible bajo su regulación sumar tiempos de servicios, como lo pretende el recurrente. Tal como lo dijo la Sala en la sentencia de 7 de mayo de 2008, Radicación 32615, reiterada varias veces, en los siguientes términos:

“La denominada pensión por aportes creada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue una institución novedosa que permitió a las personas que acreditaran aportes a la seguridad social privada y a la seguridad social pública, los cuales no le daban derecho a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación en cualquiera de los dos sistemas, para que acumularan dichos aportes con el fin de que adquirieran su derecho pensional con veinte años (20) de aportes sufragados y edad de cincuenta y cinco años (55) años si era mujer o de sesenta (60) si era hombre.

Acorde con la ley, es requisito indispensable para adquirir dicha pensión especial, la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial o municipal.

Lo anterior sin que se deje de tener en cuenta que por aportes debe entenderse aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores debían cotizar o bien al Instituto de Seguros Sociales o bien a una o varias de las mencionadas entidades de previsión social con la intención de ir conformando un capital que en el futuro permita el reconocimiento pensional.

Para el asunto de marras, es dable anotar que no se refirió para nada el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, lo que indicaba claramente que la exigencia para acceder a la pensión eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no se cotizó.

Ahora, como el mencionado artículo 7º dejó en manos del Gobierno Nacional la reglamentación sobre los términos y condiciones para el reconocimiento de esa prestación, así como también la determinación de las cuotas partes que pudieran corresponder a las entidades involucradas, el Decreto 1160 de 1989, expedido con esa finalidad, fue perentorio en señalar en su artículo 21 que no se computaría como tiempo para acceder a la pensión por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todo los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

La anterior previsión fue reiterada en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, estatuto este que derogó los artículos 19 a 29 —salvo el parágrafo del artículo 22— del Decreto 1160 de 1989, cuyo capítulo II reglamentó inicialmente la denominada pensión por aportes”.

En conclusión, los cargos no prosperan.

Tercer cargo

Lo formula en los siguientes términos: “Denuncio en la decisión gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 y 66 A del Código de Procedimiento Laboral, en armonía con los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código de Procedimiento Laboral, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la Constitución Política”.

Los errores de hecho que le endilga al tribunal, son:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la apoderada de la demandada, en la sustentación de la alzada, mostró reparo frente a la sentencia de primera instancia, solo respecto de la imputación de pagos, de los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la sustentación de la apelación la apoderada del ISS cuestionó que la demandante había reunido mil semanas de cotización para hacerse merecedora de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, sumando el tiempo como servidora pública en la registraduría.

Afirma que dichos errores se debieron a la errada apreciación del escrito de sustentación del recurso de apelación, que aparece a folios 101 a 102 del expediente.

En la demostración del cargo la censura transcribe los artículos 29 (parcial) y 31 de la Constitución Política, para señalar que el debido proceso es una conquista “de la humanidad a lo largo de su devenir histórico”. Luego de reproducir los artículos 66 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, arguye que una lectura desprevenida del escrito con el que el apoderado de la demandada sustentó el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, “permite colegir que allí el impugnante solo cuestionó el tema de l a (sic) imputación de pagos, de los requisito (sic) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y de las costas del proceso, pero no abordó el tema sustancial en que el juzgado de primera instancia había cimentado la decisión condenatoria”; que la apelante no rebatió de manera seria los fundamentos de la sentencia de primer grado, “que no fueron otros que la posibilidad de la sumatoria de tiempos de servicio en el sector público y cotizaciones para acceder a la pensión por el transito (sic) de legislación que consignó el artículo 36 de al (sic) Ley 100 de 1993”; que, en el escrito que denuncia como erróneamente apreciado, el apoderado del ISS manifestó que ese instituto no se oponía a que se concediera la pensión.

Arguye que la segunda instancia es una garantía del debido proceso para la parte que recurre, pero siempre que se cuestionen de manera seria y sólida los argumentos con base en los cuales el juzgador de primera instancia fulminó la condena que se rebate en el recurso; que esa errada apreciación que el ad quem hizo del escrito con el que la demandada sustentó el recurso de apelación lo condujo a revocar la sentencia de primera instancia, “violentando así el tribunal la congruencia en la decisión de segundo grado que le impone la norma procesal laboral”; que es ostensible el yerro cometido por el ad quem al apreciar el escrito de apelación. En su apoyo transcribe apartes de las sentencias dictadas por esta Sala de la Corte los días 15 de enero de 2001 y 20 de noviembre de 2007, radicados 15001 y 30030, respectivamente.

La Réplica

Dice que basta leer el escrito obrante a folio 101 del expediente para concluir que es falso lo que señala el casacionista en el desarrollo del cargo, en cuanto a que “en la sustentación del recurso de apelación el apoderado del Seguro Social no cuestionó el hecho de que el juez de primera instancia hubiera adicionado ciclos trabajados en el sector oficial.”

Consideraciones de la Corte

Esta Sala de la Corte ha sido reiterativa en señalar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su no valoración, como aquí acontece, no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquel que tenga la connotación de manifiesto.

Dicha calidad surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los medios de prueba, lo que no ocurre en el presente caso, en atención a que del memorial con el cual la demandada sustentó el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado, se observa que la entidad apelante manifestó que “La demandante no cotizó el numero (sic) de semanas necesarias para ser beneficiaria de la prestación solicitada, es de advertir que no basta considerar que es beneficiario (sic) del régimen de transición, pues es necesario probar que se cumplen los requisitos establecidos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir que cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990 (...)” (fl. 102).

En estas condiciones, contrario a lo que afirma la censura, el tribunal sí tenía competencia para absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y, al hacerlo, no violó el principio de consonancia.

En efecto, la sustentación de la apelación, según se observa del memorial de folios 101 a 102, cuya errónea apreciación se acusa, dice textualmente lo siguiente:

“Así mismo es importante tener en cuenta que a la demandante para que le sea aplicable el régimen de transición debe reunir el requisito de las semanas solo con tiempo cotizado en el sector privado si desea le sea aplicado el Decreto 758 de 1980 (sic), y solo tiempo al servicio entidades públicos (sic) si desea se le aplique Ley (sic) 33 de 1985, pues la única norma que permite sumar tiempos en sector público y privado es la Ley 100 de 1993, con sus correspondientes reformas, por lo que corresponde reunir los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, cosa que no ocurre, pues la actora solo cuenta con 985,57 semanas, y no es posible aplicársele (sic) el régimen de transición puesto que no reúne el número de semanas exigidos (sic) para que le sea aplicable el Decreto 758 de 1990”.

Al leer la sentencia acusada, encuentra la Sala que dicho argumento, entre otros, fue el que tuvo en cuenta el tribunal para estudiar la apelación.

Importa anotar que al sustentar el recurso de apelación, la entidad apelante nunca dijo que no se oponía al reconocimiento de la pensión solicitada por la demandante, como lo aduce la censura. Cuando el apelante manifestó que “La entidad accionada no encuentra ningún reparo u objeción frente a este aspecto (...)” (fl. 101), se refería a la conclusión del juzgado de que la demandante era beneficiaria del régimen de transición dado que contaba con más de 35 años de edad para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, siéndole aplicable el Decreto 758 de 1990, lo que es diferente.

Luego, no se configura ninguno de los yerros que le endilga la censura a la sentencia acusada y, por lo tanto, el cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $ 3.000.000.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que María Ángela Berrío Avendaño promovió contra el Instituto de Seguros Sociales.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $ 3.000.000.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».