Sentencia 43839 de febrero 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 43839

Acta Nº 04

Magistrada Ponente

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Se considera

Lo primero que se debe destacar, es que la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. desistió del recurso de casación y la Sala lo aceptó; en esa medida, se conformó con la condena que en forma principal le fue impuesta, para asumir el pago de la “pensión de invalidez de origen común” de Juan Alberto Calderón Umbasía y de los intereses moratorios.

Esta Sala de la Corte tiene precisado que la condena contra quien es llamado en garantía debe partir por lo general, salvo algunas excepciones, de la condena impuesta al demandado principal. Así se ha expuesto entre otros fallos, en el del 15 de mayo de 2007, con Radicado 28246 en el que se dijo:

“La entidad llamada en garantía es parte circunstancial al proceso al que se le convoque; las relaciones jurídicas que cuentan para cuando se pretende declaración de existencia del derecho a una remuneración por un contrato de mandato, y la responsabilidad principal de su pago son las habidas entre el mandante y el mandatario.

“La responsabilidad de la convocada al proceso como llamada en garantía no es autónoma frente a quien no tiene ningún vínculo contractual; es una relación derivada de la que se ha constituido por las relaciones contractuales (…), bajo el supuesto ineludible de la existencia de una obligación entre quien es la garantizada, la entidad demanda, y el actor.

“Así, por tanto, la absolución de la llamante en garantía arrastra la de la llamada en garantía”.

Como la única recurrente en casación es la compañía de seguros llamada en garantía, su interés jurídico se contrae a la parte de la sentencia que le fue adversa. Al punto hay que recordar que el tribunal confirmó la de primer grado que condenó a Colfondos S.A. a pagar la pensión por invalidez y a la compañía de seguros, recurrente, a “responder en los términos y condiciones del contrato de seguro”.

En los dos primeros cargos, la censura plantea que no es posible tener como válidos los aportes efectuados por el empleador moroso, en este caso, los destinados a los riesgos de IVM, en forma extemporánea, una vez ocurrido el siniestro, y después de estructurada la invalidez, porque según las normas acusadas, la responsabilidad es exclusiva del empleador. Sobre el tema, ha sido reiterativa la Sala, en sentido contrario, en la medida en que las administradoras disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora. Entre los muchos fallos, puede citarse el proferido el 6 de septiembre de 2011, con Radicado 39582, en el que se refrendó lo expuesto el 21 de septiembre de 2010, Radicado 38098, así:

“Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.

“En sentencia de 22 de julio de 2008, Radicación 34270, donde operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala:

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (L. 100/93, art. 22), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

“Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación”.

“Posteriormente en sentencia de 1º de julio de 2009, Radicado 36502 precisó la corporación:

“Para el trabajador dependiente afiliado al sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas”.

De conformidad con lo explicado, queda incólume la inferencia del tribunal de que “no es de recibo que la Compañía Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., después de autorizar el pago recibiendo los aportes atrasados con sus respectivos intereses moratorios, quiera ahora restar validez y eficacia a dichos pagos”.

Tercer cargo

Después de aludir a los preceptos del Código de Comercio enlistados en la proposición bajo la modalidad de infracción directa, sostiene que

“si la sentencia se mantiene, tendremos que concluir que en este caso la orden de pago de la pensión se fundamentó en la conducta negligente del fondo de pensiones consistente en no cobrar los saldos en mora, conducta que además no puede hacerse extensiva a la aseguradora pues ella carece de acción de cobro frente a los empleadores. Téngase en cuenta que la aseguradora no puede, por vía de esta póliza, amparar la negligencia del fondo de pensiones. En términos asegurativos, el siniestro se produjo entonces por un acto meramente potestativo del tomador, es decir por una decisión voluntaria de aquel. Así las cosas al no ser un riesgo, no puede ser un evento objeto de seguro.

“Lo que no puede suceder es que se mantenga la sentencia y se condene a mi mandante porque en ese evento se presenta una contradicción consistente en que se estaría ordenando a una aseguradora pagar por la ocurrencia de un hecho que no es un riesgo por ser un acto puramente potestativo del tomador del contrato. Los actos voluntarios —se reitera— son inasegurables. Asegurar lo contrario es ir en contra de las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código de Comercio que rigen el Seguro”.

La réplica

Aduce que la proposición jurídica es defectuosa porque no denuncia norma alguna sustancial de carácter laboral ni de la seguridad social, por lo cual se debe desestimar, “además, para saber si el siniestro está excluido o no de cobertura, es indispensable estudiar el contrato suscrito entre la aseguradora y la administradora de pensiones, lo que solo puede hacerse en un cargo formulado por la vía indirecta”. Explica que si fuera posible superar la deficiencia anotada, el impugnante altera la estructura fundamental de la defensa, frente a lo planteado en la apelación, “lo que sin duda constituye un medio nuevo por no haberse controvertido ese soporte fundamental en las instancias y por tanto es inadmisible plantearlo en este recurso extraordinario”. Insiste en que desde el fallo de primer grado fue condenada la Compañía Seguros Bolívar y dentro de las cláusulas que son taxativas, no se encuentra que se haya pactado que “la conducta negligente del fondo de pensiones consistente en no cobrar los saldos de mora”, configure una causal de exclusión que no dé lugar a la cobertura de la póliza de seguro, lo cual quiere decir que el tribunal se ciñó a las estipulaciones contractuales de la póliza y por tanto no infringió directamente norma legal alguna.

Se considera

En múltiples decisiones de esta Sala, se ha precisado que como en este caso, los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial. Al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con radicados 31214, 30519 y 36470.

Tal cita es necesaria para darle la razón a la réplica, en punto a que la proposición jurídica es defectuosa, en cuanto no se acusa como infringida norma alguna laboral de carácter sustancial, pues sólo denuncia la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código del Comercio, reguladores de contratos de esa clase.

Además, en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a “las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro”.

El cargo se desestima.

Cuarto cargo

Textualmente dice:

“La violación indirecta de la ley sustancial (L. 100/93, art. 70) por error de hecho derivado de la apreciación errónea de las pruebas”.

En la demostración aduce que “El error consiste en que el Tribunal Superior de Pereira tuvo por probado que la aseguradora debía pagar la suma adicional para financiar la pensión, esto es, debía responder en los términos del contrato de seguro suscrito entre las partes, cuando claramente tanto en las normas vigentes como en el contrato, se establece que la obligación de mi representada es “cubrir la suma adicional requerida para completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de invalidez reconocidas por la sociedad administradora en favor de los afiliados al fondo” (tal como se desprende de la condición primera del clausulado de la póliza que obra a fl. 125 del exp.).

“En ese sentido, es deber del operador jurídico aplicar la norma, en concordancia con las pruebas obrantes del proceso y determinar si efectivamente es o no necesaria una suma adicional para completar el capital para financiar la pensión o lo que es lo mismo, debe estar probado dentro del expediente que el capital de la pensión está incompleto”; en esas condiciones, asegura, se produjo el error del ad quem al dar por probado, sin estarlo, que ese capital era insuficiente, y agrega que era carga probatoria que correspondía a la AFP, la cual no cumplió.

La réplica

Indica que el cargo “adolece de graves defectos técnicos porque a pesar de estar dirigido formalmente por la vía indirecta en realidad su fundamento es sustancialmente jurídico” y porque además, “no señaló la modalidad bajo la cual el tribunal incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial”. En cuanto al fondo, critica que el recurrente afirme que el tribunal “dio por probado sin estarlo, que el capital necesario para financiar el monto de la pensión de invalidez del demandante estaba incompleto y por lo tanto condenó a mi representada, sin que exista prueba de dicha situación”. Aduce que la anterior afirmación no es cierta, pues tal y como lo advirtió el ad quem, dentro del expediente se observa a folios 16, 98 y 204 “que el demandante entre el 25 de septiembre de 1994 y el 16 de febrero de 2007 cotizó un total de 1.338 días para un total de 191,14 semanas cotizadas, de lo cual se puede inferir que dentro del expediente, sí existía prueba de que el monto de la pensión de invalidez del demandante está incompleto”.

Después de reproducir en parte un fallo de esta Sala, del 2 de octubre de 2007, con Radicado 30252, y el contenido de los artículos 69 y 40 de la Ley 100 de 1993 aduce que “teniendo en cuenta que la disminución de la capacidad laboral del señor Juan Alberto Calderón Umbasía fue del 59,23%; que el ingreso base de liquidación correspondió a la suma de $ 408.000 y que entre el 25 de septiembre de 1994 y el 16 de febrero de 2007 cotizó 1.338 días para un total de 191.14 semanas cotizadas, sin que tenga derecho al 1,5% adicional de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización por no cumplir siquiera con 500 semanas de cotización, el monto de la pensión de invalidez, de conformidad con el ahorro pensional del afiliado y el bono pensional correspondería a $ 183.600… En ese orden de ideas, si para el 21 de enero de 2006, fecha en que se estructuró la invalidez, el salario mínimo mensual legal vigente era de $ 408.000 y realizando la operación aritmética contenida en el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 el ahorro pensional del afiliado y el bono pensional arroja un monto de $ 183.600, es apenas lógico que sí se hace necesario el pago de la suma adicional por parte de la aseguradora de los $ 224.400 que hacen falta para que el demandante pueda gozar de una pensión mínima de vejez”.

En suma, arguye que el tribunal no incurrió en el error de hecho que se le endilga.

Se considera

Si bien el recurrente omitió señalar la modalidad de violación escogida, es un error que se puede dispensar por lo señalado en el desarrollo del cargo, encaminado por la vía indirecta.

La Sala encuentra que el tribunal analizó los argumentos que adujo la llamada en garantía “de no tenerse como válidos los aportes efectuados por el empleador” y en esa medida no es posible que ahora, plantee un examen probatorio para establecer si es o no necesaria una suma adicional para completar el capital, o para definir si el capital está incompleto; ese punto no fue discutido por la aseguradora, pues desde el comienzo del proceso, al contestar el hecho 1.6 del llamamiento en garantía (fl. 115) según el cual: “En el evento improbable y remoto de que mi representada tuviera que asumir el pago de la pensión de sobrevivencia reclamada, tal y como se solicita en la demanda, la Sociedad Seguros Bolívar S.A. tendría que pagar la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de dicha prestación pues sin dicha suma es jurídica y financieramente imposible para mi representada proceder a su pago” CONTESTÓ: “Al hecho 1.6. Es cierto, así está contemplado en la póliza de invalidez y sobrevivencia” (fl. 155). Además, en la apelación contra la decisión de primer grado, también mostró su conformidad con ese tema cuando expuso: “El llamamiento en garantía fue contestado por la aseguradora indicando la validez de la póliza y declarando como ciertos todos los hechos propuestos por Citi Colfondos S.A. al formular el llamamiento en garantía”.

Por lo demás, esta Sala de la Corte ya se ha pronunciado sobre el particular; en sentencia de 10 de agosto de 2010 con Radicado 36470, en que también fue llamada en garantía la aseguradora, aunque allí se examinó una pensión de sobrevivientes, se adecúa al caso porque la argumentación comprende igualmente la pensión de invalidez; en esa oportunidad se dijo:

“En el sistema de ahorro individual, es obligatoria la contratación de esta suerte de seguro, porque a diferencia de lo que sucede en el sistema de prima media con prestación definida, en el que los recursos ingresan a un fondo común, en el primero, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes del afiliado, y los rendimientos, y cuando estos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.

“Esta Sala de la Corte, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema que ahora se debate. En sentencia de 2 de octubre de 2007, Radicación 30252, se adoctrinó lo siguiente:

“En el sub lite la administradora de pensiones a quien se le demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al contestar la demanda llamó en garantía a su entidad aseguradora, y ésta al comparecer al proceso aceptó tal condición, admitió la existencia del vínculo de aseguramiento, en los términos de la “Póliza de Seguros Previsionales de Invalidez y Sobrevivencia” (sic), aportado por la administradora de pensiones en su contestación de la demanda.

“El ad quem absuelve a Colseguros por entender que “se desconoce el alcance de la obligación a la cual se ha comprometido” la entidad aseguradora.

“Tal desconocimiento es un yerro del tribunal. Es la ley de seguridad social integral la que concibió el ahorro individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; y sin duda se trata de una obligación insoslayable pues es inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual tomar un seguro a través de la administradora de pensiones, con un objeto definido legalmente de garantizarle al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, como lo manda el artículo 108 de la Ley 100 de 1993”.

(…) Para resolver en instancia, además de lo discurrido, conviene retomar lo que la Sala expuso en la sentencia de casación, antes identificada:

“Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una administradora de pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de estos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones.

“El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual.

“La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro.

“En este marco basta con la regulación legal —artículo 108 de la Ley 100 de 1993— y la reglamentaria —artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994—, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social.

“De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57.

“Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la póliza de aseguramiento de la pensión de invalidez y sobrevivientes, como el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía”.

“Como corolario de lo expuesto, se revocará parcialmente la sentencia del a quo, en cuanto, como consecuencia de la absolución a favor de la demandada, liberó de responsabilidad a la llamada en garantía, y en su lugar se condenará a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. a cubrir la suma adicional, que, agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, más los bonos pensionales, que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes de la promotora del juicio”.

El cargo tampoco prospera.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora Colfondos S.A.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de octubre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso promovido por Juan Alberto Calderón Umbasía, contra la AFP Colfondos S.A. y la sociedad Pioneros Ltda., en el que se llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A.

Costas a cargo de la parte recurrente, se fijan como agencias en derecho la suma de $ 6.000.000.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de Bogotá».