Sentencia de revisión 4385 de julio 11 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

CAUSAL SÉPTIMA DE REVISIÓN

CUÁNDO SE ENTIENDE SANEADA LA NULIDAD

EXTRACTOS: «24.1. Pese a que en reiterada jurisprudencia de la Corte se ha sostenido que tratándose de procesos ejecutivos no se abre paso la revisión cuando como causal se invocan nulidades procesales por falta de notificación o de emplazamiento y la sentencia se ha limitado a ordenar seguir adelante la ejecución, puesto que el incidente puede promoverse en el mismo expediente en razón a que éste en esos supuestos no termina el ejecutivo con el proferimiento de la sentencia que ordena llevar adelante la ejecución o decreta la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, o sea que el recurso procede contra sentencias que causen efectos de cosa juzgada material.

Empero, en el asunto sub júdice se admitió la demanda (fls. 42 al 46, c. 1. Corte), por estimarse ab initio que como la nulidad planteada en el libelo ya había sido debatida en instancia, la parte interesada no tendría posibilidad de alegarla nuevamente dentro del proceso ejecutivo, y por eso se resolvería de fondo en oportunidad la revisión, determinando si el derecho a pedir la nulidad por los hechos ya alegados y resueltos caducó, y si no hay caducidad examinar si se configuró o no la causal de invalidez procesal invocada por los ejecutados.

24.2. Como se anotó anteriormente, se invocó como causal de revisión la consagrada en el numeral 7º del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil , en cuanto se refiere a la falta de notificación o emplazamiento, la cual constituye la nulidad señalada en el numeral 8º del artículo 140 ibídem. Armonizando las dos causales se entiende que la parte tiene como último medio la revisión para alegar la nulidad cuando no la haya saneado. Luego si la alegó en instancia y le fue desfavorable, síguese que no la saneó, de modo que tiene como último medio, se reitera, el recurso de revisión. En síntesis, pues, si la parte habiendo podido alegar la nulidad en instancia no lo hizo, no puede acudir a la revisión. Si la parte alegó la causal 8ª del artículo 140 y lo fue sin éxito, significa que no saneó y es viable el recurso extraordinario de revisión.

24.3. Respecto al debate de las nulidades ha dicho la Corte:

“Apoyadas en los distintos preceptos positivos, que se refieren a la institución de las nulidades en el proceso civil, tanto a la luz de la legislación de 1931 como frente a las disposiciones contenidas en el capítulo V del título 11 del libro segundo, sección segunda, del Código de 1971, la jurisprudencia y la doctrina han señalado, las que fueron por ese entonces y hoy siguen siendo (capítulo II, título XI, libro segundo, sección segunda el Decreto 2282 de 1989), bases esenciales de un único sistema normativo, que por cierto no puede pasarse por alto cuando de aplicar aquellos preceptos se trata. Pues bien, existiendo, como sin duda, varios medios procedimentales para llegar a la declaración de nulidad, enseña el primero de tales principios directivos fundamentales que cada uno de dichos medios tiene su técnica y alcance propios, por manera que, contra lo que parecía sugerir a primera vista el texto del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, no queda al arbitrio de las partes emplear cualquiera de ellos a su mejor conveniencia; los medios en cuestión están determinados en consideración a la naturaleza del acto viciado, a la oportunidad en que es solicitada la nulidad e incluso, en no pocos casos, al mandato expreso de la ley; luego es evidente que no pueda prosperar una petición en ese sentido si no es utilizado, ante una situación procesal dada, el camino que a ella resulte apropiado, todo bajo el entendido de que, por fuerza de otro postulado de no menor importancia en este campo, es propósito claro del ordenamiento legal que en la medida de lo razonable, pueda instarse la anulación de un auto, resolución o actuación dentro del transcurso del proceso, in límine litis, pues tiene dicho la Corte que el conjunto de esa preceptiva reguladora de las nulidades —la que en el actual código de procedimiento civil contiene el capítulo V del título 11 del libro segundo— “... permite poner de manifiesto que fue voluntad del legislador la de que, por regla general, todo lo concerniente a dicha materia —la de las nulidades adjetivas, se agrega—, se discuta y se decida dentro del proceso en que ellas han ocurrido...” “ (G. J., t. CLV, pág. 29).

24.4. Si para que proceda la causal invocada es requisito sine qua non que la nulidad no se haya saneado, procede determinar en qué momentos se pueden alegar las nulidades. Lo anterior resulta ser así, por cuanto el artículo 144 de nuestro ordenamiento procesal civil establece, entre otros eventos, que la nulidad se considerará saneada cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente, y cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente.

El artículo 142 ibídem señala las siguientes oportunidades en las cuales se pueden alegar las nulidades:

a) En cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.

b) La nulidad por no interrupción del proceso en caso de enfermedad grave, deberá alegarse dentro de los cinco días siguientes al en que haya cesado la incapacidad.

c) La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades.

25. En el asunto sub júdice consta que mediante memorial presentado ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cereté el 24 de febrero de 1992 (fls. 87 al 90 v., c. 1), los recurrentes promovieron incidente de nulidad por los mismos hechos en que fundan el recurso extraordinario de revisión, incidente que fue resuelto adversamente al promotor por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Montería por proveído del 7 de septiembre de 1992 (fls. 34 al 36, íb.), situación que pone de presente que no se convalidó la actuación.

Así las cosas, si es cierto que el ejercicio de un derecho conlleva su caducidad de modo que no es viable alegarlo por segunda vez, en este caso la parte ejecutada lo que ha manifestado con su actuación es que si bien agotó la oportunidad en instancia, no quiso sanear la eventual nulidad, y que precluida la etapa de instancia en la que invocó la declaración de nulidad, no por ello el derecho le caducó, como que ya en instancia no podía alegar la invalidez, sólo le quedaba el otro medio, el recurso de revisión. Luego no habiendo en este caso caducidad de la facultad para demandar mediante recurso de revisión la nulidad por la causal deprecada, ha de examinarse si se incurrió en los vicios señalados por los recurrentes con el alcance de quebrantar el debido proceso y peculiarmente su componente principal, el derecho de defensa».

(Sentencia de revisión, julio 11 de 1994. Expediente 4385. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo García Sarmiento).

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