Sentencia 4387 de septiembre 18 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

Ref.: Exp. 4387

Autoridades Nacionales

Actor: Daniel Contreras Gómez

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre dieciocho de mil novecientos noventa y siete.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. El acto parcialmente acusado

Se trata del acuerdo número 014 de 1997, “por medio del cual se reglamenta ,el servicio de televisión por suscripción, se adopta el plan de promoción y normalización de dicho servicio y se dictan otras disposiciones”, expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 12 de la Ley 182 de 1995, 8º y 9º de la Ley 335 de 1996. Comprende 60 artículos distribuidos entre cinco títulos, de los cuales, el primero contiene principios generales y definiciones en relación con el mencionado servicio; el segundo regula aspectos de la programación del mismo, el tercero trata de su prestación; el cuarto, de su concesión, y el quinto del régimen sancionatorio, tanto en su aspecto sustancial como procesal.

Los artículos demandados se encuadran en el título tercero, y aparecen como los únicos del capítulo I de dicho título, bajo la denominación de “Plan de promoción y normalización del servicio de televisión por suscripción”, y su tenor es el siguiente:

“ART. 19.—Prestatario informal. Para efectos del presente acuerdo se entiende por prestatario informal de televisión por suscripción, aquellas empresas constituidas para el ejercicio de dicha actividad sin concesión legalmente otorgada.

“ART. 20.—Formalización y normalización del servicio. Este plan de promoción y normalización del servicio de televisión por suscripción comprenderá a las empresas que han venido prestando de manera informal este servicio, así como a los consorcios y uniones temporales que formen y las sociedades que constituyan, las cuales podrán participar en una licitación especial dentro de los procedimientos y requisitos que establece la ley y el presente acuerdo, con el objeto de cumplir los propósitos señalados en el artículo 8º de la Ley 335 de 1996”.

2. Los cargos.

2.1. En cuanto al artículo 19 del acuerdo demandado. De él se dice que viola el artículo 50 del Decreto-Ley 1900 de 1990 y el artículo 24 de la Ley 182 de 1995, por razones que se puede decir se circunscriben al argumento de que al calificarlos de prestatarios informales la CNTV modifica sin autorización legal de la situación de los operadores sin concesión para prestar el servicio de televisión por suscripción en tanto convierte el servicio clandestino en un “servicio informal”, haciendo desaparecer así las sanciones a imponerles. El actor complementa la anterior interpretación suya, diciendo que en lugar de aplicar las sanciones del caso, la CNTV permite que por intermedio de una licitación especial los referidos prestatarios consoliden su posición irregular, siendo que el artículo 8º de la Ley 335 de 1996 no dispone que se formalice a los operadores clandestinos y se les exima de sanciones, sino que lo dispuesto es que se debe elaborar un plan en el que los prestatarios del servicio titulares de concesión deben someterse a las normas establecidas.

A fin de resolver este cuestionamiento, conviene traer los textos de las normas invocadas, así:

“Art. 50.—(D. 1900/90). Cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin previa autorización será considerado como clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes.

“Los equipos decomisados serán depositados a órdenes del Ministerio de Comunicaciones, el cual les dará la destinación y el uso que fijen las normas pertinentes.

“La anterior disposición se aplicará de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 72 de 1989”.

“Art. 24 (L. 182/95) De la ocupación ilegal del espectro. Cualquier servicio de televisión no autorizado por la Comisión Nacional de Televisión, o que opere frecuencias electromagnéticas sin la previa asignación por parte de dicho organismo, es considerado clandestino. La Junta Directiva de la Comisión procederá a suspenderlo y a decomisar los equipos sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes.

“Los equipos decomisados serán depositados en la Comisión Nacional de Televisión, la cual les dará la aplicación y destino que sea acorde con el objeto y funciones que desarrolla.

“Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las autoridades de policía prestarán la colaboración que la Comisión Nacional de Televisión requiera.

“Cuando sea necesario ingresar al sitio donde se efectúe la operación clandestina del servicio, el juez civil municipal decretará el allanamiento a que haya lugar”.

Se observa prima facie que ambas disposiciones, que en lo sustancial contienen una misma regulación, se refiere de manera directa a la actividad de operar medios de telecomunicación sin autorización estatal, mientras que el artículo 19 acusado se ocupa de quien eventualmente opere dichos medios sin tal autorización, en el sentido meramente de darle calificativo, de suerte que si bien unas y otro tienen en común el desarrollo de la actividad sin dicha autorización, lo cierto es que regulan aspectos diferentes de la misma, sin que se pueda inferir del enunciado de las primeras que el adjetivo de “clandestino” dado a la actividad, necesariamente deba aplicársele normativamente al sujeto que la desarrolla, mas cuando no está previsto el tema del artículo 19 demandado en las dos disposiciones superiores invocadas, esto es, la denominación que ha de dársele al operador o al prestatario de la mencionada actividad, por consiguiente, aquel que no le debe sujeción a éstas, de donde se torna imposible la contrariedad que se predica, en virtud de la calificación de “informal” adoptada en el artículo acusado, mas cuando esta calificación ni desvirtúa la condición de clandestina de la mentada actividad ni implica exención de las consecuencias punitivas que para ella prevén los cánones que se invocan como lesionados, como tampoco exime a la CNTV del deber de imponerlas.

2.1. Respecto del artículo 20 del mismo acuerdo, se le endilga la violación del artículo 23 de la Ley 182 de 1995 y del 8º, parágrafo 1º de la Ley 335 de 1996, por cuanto en lugar de elaborar e implementar un plan de promoción y formalización del servicio de televisión por suscripción, la CNTV se limitó a señalar la posibilidad de que los prestatarios informales del referido servicio, sean llamados a participar en una licitación especial, siendo que ello como forma de legalizarlos no está autorizado en el parágrafo del artículo 8º de la ley 335 y se deja sin efecto al artículo 23 de la Ley 182 de 1995, en lo que hace al respecto de los derechos del autor al permitir operar el servicio de televisión por suscripción sin contar con la concesión respectiva.

a) En lo que concierne al artículo 23 de la Ley 182 de 1995, la Sala no observa que el artículo 20 en cita le sea contrario, puesto que aquél contiene un precepto de tipo general, como es el de la naturaleza jurídica e intervención en el espectro electromagnético, sin que en él se aluda al plan de formalización y normalización del servicio, ni a la manera de llevarlo a cabo. De él no se desprenden reglas que específicamente deban aplicarse a dicho plan, ya que las que prevé son igualmente generales, las cuales a su vez en nada las contraviene lo prescrito en el artículo 20 del acuerdo enjuiciado. Para la debida ilustración de este aserto basta leer el primero, que a la letra dice:

“Art. 23.—(L. 182/95). Naturaleza jurídica e intervención en el espectro. El espectro electromagnético es un bien público inenajenable y sujeto a la gestión y control del Estado.

“La intervención estatal en el espectro electromagnético destinado a los servicios de televisión, estará a cargo de la Comisión Nacional de Televisión.

“La Comisión Nacional de Televisión coordinará previamente con el Ministerio de Comunicaciones el plan técnico nacional de ordenamiento del espectro electromagnético para televisión y los planes de utilización de frecuencias para los distintos servicios, con base en los cuales hará la asignación de frecuencias a aquellas personas que en virtud de la ley o de concesión deban prestar el servicio de televisión. La comisión sólo podrá asignar las frecuencias que previamente le haya otorgado el Ministerio de Comunicaciones para la operación del servicio de televisión.

“Igualmente, deberá coordinar con dicho ministerio la instalación, montaje y funcionamiento de equipos y redes de televisión que utilicen los operadores para la cumplida prestación del servicio”;

b) Con relación al artículo 8º, parágrafo 1º, de la Ley 335 de 1996, es menester partir de su texto para una mejor valoración del cargo, teniéndose que su tenor es el siguiente:

“Art. 8º.—El artículo 43 de la Ley 182 de 1995 quedará así: “Art. 43.—Régimen de prestación del servicio de televisión por suscripción.

(...)

“PAR. 1º—Con el fin de fomentar la formalización de la prestación del servicio de televisión por suscripción, de manera tal que la Comisión Nacional de Televisión pueda así efectuar los recaudos de los derechos que corresponden al Estado y velar porque se respeten los derechos de autor de acuerdo a la legislación nacional y a los acuerdos internacionales sobre la materia y a fin de que esta entidad pueda regular y controlar la calidad de tal servicio en forma efectiva, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, la Comisión Nacional de Televisión deberá elaborar e implementar un plan de promoción y normalización del servicio de televisión por suscripción cableada a un plazo de cinco (5) años, el cual debe consultar, además de los mandatos generales de la presente ley, las siguientes directrices.

“El plan promoverá prioritariamente, la creación de servicios zonales y municipales o distritales, de acuerdo con la población censada en el último censo elaborado por el DANE en el año 1993.

“1. Nivel zonal

“A partir de la vigencia de la presente ley, se crean las siguientes zonas para la prestación del servicio de televisión por suscripción:

a) Zona norte, compuesta por los departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, Guajira, Magdalena, San Andrés y Providencia y Sucre;

“b) Zona central, compuesta por los departamentos de Amazonas, Arauca, Boyacá, Caquetá, Casanare, Cundinamarca, Guainía, Guaviare, Huila, Meta, Norte de Santander, Putumayo, Santander, Tolima, Vaupés, Vichada y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, y

“c) Zona occidental, compuesta por los departamentos de Antioquia, Caldas, Cauca, Chocó, Nariño, Quindío, Risaralda y Valle del Cauca.

“En cada una de las zonas anteriormente señaladas y considerando su población total, la Comisión Nacional de Televisión adjudicará una concesión por cada 3.000.000 de habitantes.

“Los prestatarios del nivel zonal podrán extenderse a otras zonas y cubrir la totalidad del territorio, siempre y cuando hayan cumplido con los programas planteados a la Comisión Nacional de Televisión en el marco de la respectiva licitación pública.

“2. Nivel municipal o distrital

“a) Se adjudicará una concesión en municipios cuya población sea inferior a un millón (1.000.000) de habitantes;

“b) Se adjudicarán hasta dos concesiones en municipios o distritos cuya población esté comprendida entre un millón uno (1.000.001) y tres millones (3.000.000) de habitantes, y

“c) Se adjudicarán hasta dos concesiones en municipios o distritos cuya población supere los tres millones (3.000.000) de habitantes”.

Si se atiende la titulación del capítulo en que están insertadas y la circunstancia de ser las únicas que lo integran, al confrontar las disposiciones acusadas con la que se acaba de transcribir, cabría decir en principio que al actor le asiste razón al argüir que en lugar de elaborar e implementar un plan de promoción y normalización del servicio de televisión por suscripción, como se supone es la finalidad de las mismas, la CNTV se limitó a señalar la posibilidad de que los prestatarios informales del referido servicio, sean llamados a participar en una licitación especial, lo cual, en modo alguno constituye un plan, entendido como un programa o un proyecto de cosas que se deben hacer y de cómo se piensa hacerlas.

En verdad, y como acertadamente lo pone en evidencia el delegado del Ministerio Público, la referida posibilidad o formalización de los prestatarios informales está muy lejos de constituir un plan, de suerte que si con la adopción de las mismas, la CNTV pretende dar como cumplido el mandato que le impuso la norma superior invocada, de hecho se configura una violación del mismo, especialmente en lo que corresponde a la promoción del servicio en comento.

Al efecto se precisa lo siguiente:

Lo que se le ordena a la CNTV en el párrafo citado es la elaboración e implementación, dentro del plazo de tres (3) meses siguientes a la vigencia de la ley, de un plan de promoción y normalización del servicio de televisión por suscripción cableada, a un plazo de cinco (5) años, al cual le fijó unos fines, unas prioridades y una directrices.

Así las cosas, el plan comprende dos grandes tipos de acciones: la de promoción del servicio y la de su normalización.

Si se toma normalizar como someter a norma, o regular en sentido jurídico, y que es la connotación que aquí corresponde por el contexto del vocablo, cabe aceptar, como lo afirma el apoderado de la demandada en las razones de defensa, que todo el acuerdo 14 cumple en buena parte este cometido, en tanto contiene una reglamentación de los aspectos propios del servicio, lo cual entre otras, cae en la órbita de competencia de la Comisión Nacional de Televisión, según las funciones que le asigna el artículo 5º-c de la Ley 182 de 1995. En este aspecto se podría decir que a dicha entidad le corresponde atender de manera permanente la normalización del servicio de televisión con sujeción a la ley, esto es, por vía reglamentaria.

No obstante, en cuanto a este cometido, es intranscendente que los artículos 19 y 20 del acuerdo contenga o no un plan para la normalización del servicio de televisión por suscripción.

Sin embargo, de cara a su promoción, que para el caso ha de entenderse como acción de impulsar, de incrementar su prestación de manera formalizada o normalizada, es decir, con arreglo a las formalidades o normas que lo regulan, no ocurre lo mismo, por cuanto, ni en los citados artículos ni en el resto del acuerdo 14 existe algo que pueda tomarse como plan, en la forma antes señalada.

De modo que bajo el entendido de que el objetivo general del plan es, de una parte, fomentar el servicio de televisión por suscripción, con miras al recaudo de los derechos que corresponden al Estado, al respeto de los derechos de autor y al control de la calidad del servicio, así como a la creación de servicios zonales y municipales, lo cual es independiente de la condición regular o informal de los prestatarios del servicio; y, de otra, ante el reconocimiento del legislador de la existencia de operadores de televisión por suscripción sin autorización, promover la incorporación de éstos a la normalidad jurídica, la mera calificación que se le da a quienes presten el servicio en esas condiciones y señalarlos como sujetos del plan no puede tomarse como éste, aparte de que el mecanismo fijado para el efecto ya lo trae la ley, como es el de la licitación, que en el artículo 20 se le da el calificativo de especial, a todas luces equívoco, ya que no se precisa en qué consiste lo “especial”.

Siendo claro, entonces, que lo que la Comisión Nacional de Televisión trató mediante los artículos acusados fue satisfacer el requerimiento de la norma invocada en cuanto a la elaboración del plan de promoción del servicio de televisión por suscripción con miras a su normalización, y que dichos artículos —aun cuando independientemente pudieran servir para identificar a algunos de los sujetos del plan (los formales también lo serían) y que la licitación es la única forma de acceder a la prestación del servicio—, no contienen en modo alguno el mencionado plan, se infiere fácilmente que los mismos son violatorios de la norma invocada, en tanto mediante ellos la entidad pretende dar la apariencia de haberle dado cumplimiento, cuando en realidad lo que hizo fue desatenderla.

Por consiguiente, la Sala, en consonancia con la vista del Ministerio Público, declarará la nulidad de ambos, ya que de lo contrario sería dejar la puerta abierta a la burla o evasión de los mandatos superiores por parte de los órganos del Estado, mediante la utilización de mecanismos artificiosos como el que se revela en la presente causa. De esta forma, se hace irrelevante el estudio de los cargos restantes.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de los artículos 19 y 20 del Acuerdo 014 de 20 de marzo de 1997, expedido por la Comisión Nacional de Televisión.

DEVUÉLVASE al actor el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese en los anales del Consejo de Estado. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 18 de septiembre de 1997.

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