Sentencia 43904 de marzo 26 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL 4457 - 2014

Radicación 43904

Acta 10

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IX. Consideraciones de la Corte

En primer lugar, debe acotarse que no le asiste razón a la oposición cuando afirma que el recurrente no atacó el principal fundamento de la decisión, toda vez que la censura hizo suyos los argumentos del salvamento de voto que incluso trascribió, en los cuales se reprocha la inaplicación de la Ley 71 de 1988.

En segundo lugar, y con miras a determinar el problema jurídico, se impone recodar que los fundamentos del juez de segundo grado para revocar la sentencia del a quo, fueron los siguientes: (i) que el accionante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que el juez de primer grado desconoció el principio de congruencia al resolver el asunto bajo la égida de la Ley 71 de 1988, en la medida que debió dirimir el conflicto con basamento en las normas invocadas por el actor como sustento jurídico de la demanda, esto es, el Acuerdo 49 de 1990; y (iii) que Torres Borda no tiene derecho a la pensión de vejez solicitada porque no cotizó la densidad de semanas requeridas “dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima”.

En ese orden, el problema jurídico se contrae a determinar si el régimen anterior aplicable al demandante en su calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el establecido en el Acuerdo 49 de 1990 —como lo dijo el juez ad quem—, o el de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.

Pues bien, para resolver importa precisar en primer lugar que, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios laborales por así permitirlo el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estatuye que la sentencia debe estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda», pretensiones que a su vez están conformadas por razones de hecho y de derecho «entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante autoatribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada» (CSJ SC, feb. 19/99, rad. 5099).

Es por ello que si el accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado se equivoca al invocar las normas que lo consagran, debe el juzgador acoger aquella que regula el asunto fáctico puesto a su consideración, sin que signifique que por tal razón profirió un fallo extrapetita (CSJ SL, jun. 21/2011, rad. 38224).

Esta Sala en sentencia de 27 de julio de 2000, radicación 13507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».

Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte.

Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…». Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, radicación 38224; CSJ SL, oct. 14/2009, radicación 33352, CSJ SL, dic. 3/2007, radicación 2962, y 21517 jul. 27/2005.

En ese contexto, se advierte en las resoluciones emanadas del ISS y aportadas con la demanda, lo siguiente:

a) La Resolución 6396 de 26 de febrero de 2007 a través de la cual el ISS resolvió negativamente el recurso de reposición que el accionante formuló contra la que le negó el derecho pensional, indica que Torres Borda cotizó «a entidades de previsión del sector público» y «al Seguro Social» (fls. 9 a 10).

b) En ese mismo acto administrativo consta «que para acreditar semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre tiempo de servicios al sector público no cotizado al ISS» por espacio de 2940 días, entre el 3 de febrero de 1961 y el 2 de abril de 1969, y que la historia laboral acredita que el actor cotizó «válidamente» al ISS en el sistema general de pensiones, 1551 días.

c) Por su parte, la Resolución 1369 de 2007 a través de la cual se resolvió negativamente la apelación contra el antecitado acto administrativo, repite lo expuesto en precedencia y agrega que:

(…) el tiempo cotizado a otras cajas de previsión del sector público y el cotizado al ISS acredita un total de 4491 días equivalentes a 641 semanas, de las cuales 221 semanas corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.

Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó.

Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, si alguna duda se ventila sobre el particular, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones objeto de discusión aceptó que Torres Borda cotizó «a otras cajas de previsión del sector público» (fl. 11), ello, le ofrece a la Corte la oportunidad de revisar la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo según la cual, no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008, radicación 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional.

Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del sistema general de pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.

En lo pertinente, dispuso la ley:

ART. 7º—A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibídem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 49 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones —Decreto Reglamentario 1848 de 1969— que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual:

ART. 5º—Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado:

De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, a saber:

(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.

Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. —Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil—.

Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 el legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos —no cotizados— no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5º del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia.

Como el recurso salió avante, sin costas en sede de casación.

X. Sentencia de instancia

Conforme se advierte en la Resolución 1369 del 23 de julio de 2007, el ISS dejo sentado que José Gonzalo Torres Borda, prestó sus servicios a la Policía Nacional por un lapso de 2940 días (equivalente a 420 semanas), aspecto que no fue controvertido en la primera instancia y tampoco en la alzada. De otro lado, se evidencia en la historia laboral de la página de Internet de Colpensiones, que el demandante cotizó al ISS un total de 635 semanas, de modo que sumadas las del sector público con las cotizadas al ISS arroja un total de 1.055, lo que a su vez equivale a 20,51 años de servicio.

Ahora, como quiera que el actor cumplió los 60 años de edad el 26 de junio de 2002 según registro civil de nacimiento que milita a folio 7, es viable el reconocimiento de la pensión consagrada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1998.

En lo relacionado con el valor de la mesada pensional y la fecha a partir de la cual se dispondrá su reconocimiento, ha de tenerse por tal lo establecido por el juez de primer grado, esto es, una pensión equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2007 ($ 433.700) a partir del 1º de julio de esa anualidad, toda vez que dicho monto y la fecha a partir de la cual se ordenó su reconocimiento, no fue materia de inconformidad por el recurrente en la alzada, razón por la cual —entiende la Sala— estuvo de acuerdo con lo allí dispuesto.

Igual suerte corre la condena a los intereses moratorios que profirió el juez a quo, ya que no fue objeto de discordia en el recurso de apelación por parte del ISS.

Ahora bien, con el fin de concretar las condenas, respetando, claro está, lo que dispuso el juez de primera instancia, se tiene que el Instituto de Seguros Sociales —hoy Colpensiones— debe cancelar un retroactivo pensional a favor del actor por valor de $ 49.196.700, por el período comprendido entre el 1º de julio de 2007 y el 31 de marzo de 2014. Asimismo, debe cancelar unos intereses moratorios por la suma de $ 36.968.702,79, correspondientes al lapso comprendido entre el 1º de noviembre de 2007 y el 31 de marzo de 2014, conforme se evidencia con los siguientes cálculos:

icon
ver tabla
DesdeHastaValor mesadaNº PagosValor anualIntereses de mora
01/07/200731/12/2007$ 433.7007$ 3.035.900$ 2.110.384,19
01/01/200831/12/2008$ 461.50014$ 6.461.000$ 9.479.463,17
01/01/200931/12/2009$ 496.90014$ 6.956.600$ 8.409.210,16
01/01/201031/12/2010$ 515.00014$ 7.210.000$ 6.852.662,89
01/01/201131/12/2011$ 535.60014$ 7.498.400$ 5.189.395,20
01/01/201231/12/2012$ 566.70014$ 7.933.800$ 3.440.851,93
01/01/201331/12/2013$ 589.50014$ 8.253.000$ 1.446.946,00
01/01/201431/03/2014$ 616.0003$ 1.848.000$ 39.789,24
Total$ 49.196.700$ 36.968.702,79

Costas en las instancias a cargo del instituto demandado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de mayo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del juicio ordinario laboral seguido por José Gonzalo Torres Borda al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

En sede de instancia, RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia proferida el 26 de febrero de 2009, por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., que condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de jubilación por aportes al señor José Gonzalo Torres Borda, en cuantía de $ 433.700, a partir del 1º de julio de 2007, con los reajustes de ley y mesadas adicionales.

2. Condenar al Instituto de Seguros a pagar a José Gonzalo Torres Borda por concepto de retroactivo pensional la suma de $ 49.196.700, causado entre el 1º de julio de 2007 y el 31 de marzo de 2014.

3. Condenar al Instituto de Seguros a pagar a José Gonzalo Torres Borda por concepto de intereses moratorios, la suma de $ 36.968.702,79, correspondientes al período comprendido entre el 1º de noviembre de 2007 y el 31 de marzo de 2014.

4. Adicionar la sentencia proferida el 26 de febrero de 2009, por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en el sentido de que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, deberá cobrar la cuota parte pensional con la que debe concurrir la Policía Nacional.

5. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.»