Sentencia 43962002 de mayo 19 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 11001032500020020211 01

Nº interno: 4396 - 2002

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Actor: Luis Eduardo Cruz Porras

Decretos del gobierno

(Acumulados Nº 11001032500020020209 01 (4333-02), actor Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor Enrique Guarín Alvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor Pablo Emilio Ariza Meneses y otros).

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil cinco.

EXTRACTOS:«Procede la Sala a resolver la acción de simple nulidad instaurada por los señores Luis Eduardo Cruz Porras, Augusto Gutiérrez Arias, Luis Franco Maltes Tello, Germán García Delgado, Víctor Hugo Castellanos, Jairo Alberto Baquero Prada, Enrique Guarín Alvarez, Pablo Emilio Ariza Meneses, Nohora Quimbayo Carvajal, Carlos Duarte Melo, Víctor Manuel Garzón, Ana Carmen Clavijo Moncada, Jairo Beltrán Cortés, Luis Fernando Micolta Castro, Pablo Emilio Bastidas Luengas, Yolanda Medina, Edilberto Murcia Manzanares, Gladys Martínez Galindo y Beatriz Hurtado de Cala, a través de los procesos de la referencia, cuya acumulación fue ordenada por auto del 5 de abril de 2005, en los que solicitaron la nulidad de las expresiones “vinculados” del artículo 1º y “1133 y 1808 de 1994”, del artículo 6º del Decreto 1919 de 2002, expedido por el Gobierno Nacional.

Demanda

Las normas cuya nulidad se solicita, están publicadas en el Diario Oficial, año CXXXVIII, Nº 44916, del 29 de agosto de 2002, página 5 y corresponden a la parte destacada del siguiente texto:

“DECRETO NÚMERO 1919 DE 2002

(agosto 27)

Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales en especial de las que le confiere el artículo 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política y el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992,

CONSIDERANDO:

Que con anterioridad a la Constitución Política de 1991 la facultad para fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel territorial estaba atribuida, por disposiciones constitucionales, al Congreso de la República sin que existiera norma que radica era la competencia para el establecimiento de este régimen en las autoridades territoriales;

Que como consecuencia de lo, (sic) anterior, las prestaciones sociales aplicables a los empleados públicos del nivel departamental, distrital y municipal debían ser las establecidas por el legislador;

Que la Constitución Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), faculta al gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la fuerza pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, de conformidad con los objetivos y criterios señalados en la ley;

Que en desarrollo de la anterior disposición constitucional el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, señalando las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de los niveles departamental, distrital y municipal y de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, consagrando en el artículo 12 que no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

DECRETA:

ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.

ART. 2º—A las personas vinculadas a las empresas sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la rama ejecutiva del orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

ART. 3º—Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.

ART. 4º—El régimen de prestaciones sociales mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata este decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

ART. 5º—Los derechos adquiridos, considerado como las situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, que para efectos del presente decreto se entienden como aquellas, prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, no podrán ser afectados.

PAR.—En concordancia con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, todo régimen de prestaciones sociales que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en el presente decreto carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos.

ART. 6º—Este decreto rige a partir del 1º de septiembre de 2002 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los decretos 1054 de 1938, 484 y 2939 de 1944, 1133 y 1808 de 1994.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 27 de agosto de 2002.

Álvaro Uribe Vélez

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Roberto Junguito Bonnet.

El Ministro de Trabajo y Seguridad Social (E),

Juan Luis Londoño de la Cuesta.

El director del Departamento Administrativo de la Función Pública, Mauricio Zuluaga Ruiz”.

Al fundamentar fácticamente la pretensión de nulidad expusieron, en síntesis, los siguientes hechos:

1. Mediante la Ley 4ª de 1992 el Congreso de Colombia consagró las normas, los objetivos y criterios que el Gobierno Nacional debe observar para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional e incluso del nivel territorial, enfatizando, en su artículo 1º, que en ningún caso se pueden desmejorar salarios y prestaciones sociales.

2. En ejercicio de las atribuciones dadas por el Congreso al Gobierno Nacional se expidió el Decreto 1133 del 1º de junio de 1994, por medio del cual se fijó el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas. Tal norma fue modificada por el Decreto 1808 del 3 de agosto de 1994.

3. Los dos decretos premencionados determinaron que el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital que se vincularan a partir de su expedición sería el señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Central y que el régimen de los vinculados al 1º, de junio de 1994 sería el que venían disfrutando, tal como se consignó en los artículos 2º del Decreto 1133 de 1994 y 1º del Decreto 1808 de 1994.

4. El Consejo de Estado en las sentencias 10502 de 1998 y 10698 del 25 de mayo de 2000, con ponencia de los magistrados Silvio Escudero Castro y Nicolás Pájaro Peñaranda, respectivamente, al examinar la legalidad del Decreto 1133 de 1994, con la modificación introducida por el Decreto 1808 de 1994, lo halló exequible.

5. En ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, publicado en el Diario Oficial 44916, por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial y, mediante él, derogó los decretos 1133 y 1808 de 1994 y, concretamente, modificó el régimen prestacional de los empleados públicos del distrito vinculados antes de la expedición de los decretos antes citados (1133 y 1808 de 1994).

(...)

Consideraciones

Excepción

Como ya se indicó, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro del proceso principal propuso la excepción “previa” de ineptitud sustantiva de la demanda porque se impetró una acción de nulidad por inconstitucionalidad, que debió limitarse a realizar una confrontación directa entre la Constitución y la norma acusada, excluyendo el análisis de normas legales.

Se desestima la excepción porque dentro de los requisitos formales de la demanda (CCA, art. 137) no está el de que en las acciones de nulidad solo proceda señalar como normas violadas las de rango Constitucional.

Tampoco existe ineptitud sustantiva de la demanda por haberse pedido supuestamente pruebas impertinentes porque en la etapa inicial del proceso no se valoran las pruebas, estas se aprecian al momento de definirlo y se les da el valor probatorio que les corresponde, por ende, la falta de pruebas adecuadas conduce no a la ineptitud de la demanda sino a la negativa de las pretensiones.

En consecuencia, se desestimará la excepción propuesta.

El problema jurídico

Conforme a los antecedentes esbozados el problema jurídico a resolver consiste en establecer si hubo extralimitación en el ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente de la República para regular las prestaciones sociales de los servidores públicos del orden territorial, al expedir el decreto acusado, que extendió su aplicación a los empleados que venían vinculados y derogó el régimen anterior, más beneficioso para los trabajadores de Bogotá, Distrito Capital.

Análisis del problema

El Gobierno Nacional para expedir el decreto atacado se fundó, según se lee en su encabezado, en los artículos 150, numeral 19, literales e) y f), y 12 de la Ley 4ª de 1992, en lo que se refiere a los principios, reglas y objetivos.

El artículo 150, numeral 19, de la Carta Política, en lo pertinente, establece:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[...]

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

[...]

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública:

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en la corporaciones públicas territoriales, y estas no podrán arrogárselas. [...]”.

De acuerdo con la norma transcrita le compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el gobierno para “... fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública”.

Se presenta, entonces, una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para estos efectos: aquel determina unos parámetros generales conforme a los cuales este ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional.

La Ley 4ª de 1992 señaló los principios a los que debe someterse el gobierno al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluyendo no solo a los servidores del orden nacional sino a los territoriales. Dispuso en su artículo 12:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”.

Del análisis de las normas enunciadas se concluye que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador. En cuanto al régimen salarial el gobierno señala el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-315 de 1995 (19 de julio), magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se dijo que esta atribución del gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, siempre y cuando se entienda que tal facultad está referida, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.

En suma, el Presidente de la República puede establecer, para el sector territorial, los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos y señalar las prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales, pero debe sujetarse a la ley marco expedida por el Congreso, que en nuestro caso es la Ley 4ª de 1992.

Los demandantes en los procesos acumulados acusan una vulneración directa de los artículos 2º y 10 de la Ley 41 de 1992, en los siguientes apartes:

“ART. 2º—Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales,

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

(...)

ART. 10.—Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicté el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

El marco de expedición normativo debe ser de amplio espectro, de manera tal que le permita al ejecutivo expedir una verdadera norma regulatoria y no se limite simplemente a repetir lo que el legislativo le ordenó, pero el Gobierno Nacional tampoco debe sobrepasar esos lineamientos generales. Sobre este aspecto la Corte Constitucional, en sentencia C-196 del 13 de mayo de 1998, sostuvo:

“Como mediante la ley marco se establecen apenas las directrices, posteriormente desarrolladas por el gobierno a través de decretos administrativos, el Congreso no puede, al dictar una ley en las materias dichas, vaciar de contenido la atribución que la Constitución confía al Presidente de la República y, por tanto, le está vedado establecer ella misma y de modo absoluto todos los elementos de la regulación.

En efecto, lo propio del sistema constitucional en cuanto al reparto de competencias en los asuntos previstos por el artículo 150, numeral 19, de la Constitución, es la existencia de una normatividad compartida entre los órganos legislativo y ejecutivo, de tal modo que en su primera fase se establezcan reglas o pautas caracterizadas por su amplitud y con una menor mutabilidad o flexibilidad, mientras que en la segunda, dentro de tales orientaciones, se especifiquen y concreten las medidas que gobiernen, según las circunstancias y necesidades, y con gran elasticidad, la respectiva materia.

Si el Congreso, en tales temas, deja de lado su función rectora y general para entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el ejecutivo con la ya anotada flexibilidad, de manera que no quede para la actuación administrativa campo alguno, en razón de haberse ocupado ya por el precepto legal, invade un ámbito que no le es propio —el del Presidente de la República— y, por tanto, vulnera no solo el artículo 150, numeral 19, de la Constitución sino el 113, a cuyo tenor los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pese a la colaboración armónica entre ellos, que se orienta a la realización de los fines de aquel”.

(...)

Lo que se quiere significar es que, en esa regulación, debe existir siempre un margen, disponible para el ejecutivo, que le permita, sin desbordar los lineamientos legales, adaptar las disposiciones aplicables a las sucesivas coyunturas que se presenten dentro de la vigencia de la ley marco.

Así, cuando en materia salarial se establecen, como ocurre en el presente caso, los grados correspondientes a determinados empleos, enunciados al detalle, señalando inclusive los niveles salariales correspondientes, la norma legal es, por definición, específica, y cubre la totalidad del campo de regulación, haciendo necesario que tales grados y niveles salariales únicamente puedan ser modificados por otra norma legal, de donde se infiere que el margen de maniobra del gobierno es nulo, ya que, si entra a hacer adaptaciones, modifica en realidad lo dispuesto por el legislador, cuando lo que busca el régimen constitucional concebido para el efecto es la existencia de un espacio de actividad administrativa suficientemente amplio como para estipular niveles y grados diversos y cambiantes dentro de pautas generales ya consagradas en la ley”.

Bajo los anteriores planteamientos procede la Sala a precisar si el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, por el cual fija el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, igualándolo al de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, excedió los límites regulatorios fijados por la ley marco.

Los empleados públicos del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas antes de la expedición del decreto acusado venían siendo regidos por los decretos 1133 y 1808 de 1994, normas de igual jerarquía que la acusada, dictadas también por el Presidente de la República en ejercicio de lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, pero bajo las siguientes preceptivas:

Decreto 1133 de 1994:

“ART. 1º—Las personas que se vinculen al servicio público en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas a partir de la vigencia del presente decreto y que conforme a las disposiciones vigentes tengan el carácter de empleados públicos, gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público.

ART. 2º—Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando.

Lo señalado en el inciso anterior se aplicará para los empleados públicos (siempre y cuando continúen desempeñando los cargos para los que fueron nombrados en el momento de la vigencia de este decreto) (1) , como para los trabajados oficiales mientras mantengan esa calidad.

ART. 3º—El presente decreto se entiende sin perjuicio de lo establecido por la Ley 100 de 1993 y normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten”.

El Decreto 1808 de 1994, subrogó el artículo 2º del Decreto 1133, así:

“Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando.

Lo señalado en el inciso anterior se aplicará a los empleados públicos que continúen desempeñando los cargos que ocupan a la fecha de vigencia de este decreto u otros empleos cuando a ellos se acceda por motivo de incorporación o de ascenso como resultado de un proceso de selección, como para los trabajadores oficiales mientras mantengan esta calidad”.

El texto de las normas citadas, en especial la oración “las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando”, permite inferir la existencia de unas prestaciones diferentes a las reconocidas a la rama ejecutiva del poder público.

El régimen salarial y prestacional del Distrito derivado de los decretos 1133 y 1808 de 1994 fue cuestionado en múltiples demandas y analizado en diversos fallos en los que se reiteró que el Presidente podía permitir la continuidad del régimen prestacional anterior más benéfico.

Así, en sentencia de 6 de diciembre de 1995, expediente Nº 10505, actor Carlos Arturo Castañeda, consejero ponente Dr. Carlos A. Orjuela Góngora, se expresó:

“Se desconoce de qué prestaciones sociales disfrutaban los servidores del Distrito Capital, así como los de sus instituciones descentralizadas y por supuesto, también se ignora cuál era su soporte jurídico.

Pero aún así, de la lectura del artículo 2º del Decreto 1133 de 1994 con las modificaciones que le introdujo el Decreto 1808 de 1994, se infiere sin hesitación, alguna, que el Gobierno Nacional al establecer, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, el régimen prestacional de los servidores del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas, quiso mantener el mismo de que éstos gozaban, pero en las condiciones que en dicho decreto se consagran, las cuales, como se dijo son: respecto de los empleados públicos su continuidad en el mismo destino a la conservación de esta calidad en otro empleo al que se haya llegado por incorporación o por ascenso como resultado de un proceso de selección y en lo que atañe a los trabajadores oficiales, el mantenimiento de dicho carácter”.

En el expediente 10426 de 19 de junio de 1997, actor Arturo Avellaneda, Consejero Ponente doctor Carlos A. Orjuela Góngora, se anuló la expresión del artículo 2º del Decreto 1133 de 1994, que se transcribe entre paréntesis, y se expuso:

“Fuera de ello, es incuestionable que la Constitución contempla una protección especial para todas las modalidades de trabajo (art. 25), como también otros principios como los de igualdad de oportunidades para los trabajadores, la estabilidad en el empleo, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos consagrados en normas laborales, la situación más favorable para aquellos en caso de duda respecto de la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho, la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, todos de obligatorio cumplimiento (art. 53).

Sin perjuicio de la facultad que tiene el legislador para modificar la normatividad laboral, no puede dejarse de lado que cuando se varía la misma se afectan las relaciones laborales en curso y por consiguiente, es menester garantizar que no se menoscaben o desconozcan situaciones jurídicas consolidadas o constituidas, toda vez que la ley debe regir hacia el futuro y no debe afectar derechos adquiridos”.

En el fallo del 17 de junio de 1997, expediente 13178, consejera ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas, se expresó:

“En cuanto a que el artículo 2º del Decreto 1133 de 1994 con las modificaciones introducidas por el Decreto 1808 del mismo año, que previó la continuidad del anterior régimen prestacional para los empleados y trabajadores oficiales que a su vigencia se hallaban vinculados al Distrito Capital o a sus entidades territoriales y dispuso condicionamientos para la continuidad del disfrute del régimen prestacional anterior, tanto para los empleados públicos como para los trabajadores oficiales, es violatorio de los artículos 13, 25, 53 y 125 de la Constitución y el artículo 1º de la Ley 27 de 1992, la Sala hará las siguientes precisiones:

Si el Gobierno Nacional estimó conveniente que los servidores que ya venían vinculados al Distrito Capital conservaran el régimen prestacional anterior por considerarlo más conveniente y favorable, y no estando proscrita por norma superior la fijación de requisitos para que tal régimen subsistiera, nada impedía que en el estatuto que establece tal prerrogativa se señalaran determinadas exigencias, como es la permanencia en el mismo destino.

Ello no atenta contra el derecho a la igualdad que se predica, como ya lo ha dicho la Corte Constitucional entre iguales y no son iguales quienes al momento de expedirse la norma acusada ya prestaban sus servicios a Bogotá y quienes con posterioridad se vincularan a él, bien por ingresar a su servicio o bien por aceptar dentro de él un nuevo empleo, pues mientras que los primeros ya venían cobijados por el régimen anterior, los segundos se vinculan bajo el nuevo régimen y con conocimiento y por ende aceptación de él”.

En el mismo sentido pueden verse, entre otras, las sentencias dictadas dentro de los expedientes 10342, 10532, 10507, 10502 y 10698, en las que no se anuló la decisión del gobierno de permitir que los servidores del distrito vinculados a la expedición de los decretos 1133 y 1808 de 1994, continuaran con el régimen prestacional, que comprende el señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público más las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando (arts. 2º y 1º respectivamente).

Ahora bien, por el Decreto 1919 de 2002 limitó el pago de las prestaciones, en el caso de los empleados del Distrito Capital, a las que perciban los empleados de la rama ejecutiva del poder público y, por la expresión acusada extendió este régimen, a los empleados públicos “vinculados”, desconociendo que existían empleados distritales que gozaban de otras clases de prestaciones diferentes a las allí señaladas porque a ellos se les aplicaba el régimen anterior.

En principio podría afirmarse que el Presidente de la República, con esta actuación, como lo alegan los demandantes, desbordó los lineamientos generales fijados por el legislador, concretamente, la prohibición contenida en el artículo 2º, literal a de la Ley 4ª de 1992, al desmejorar las prestaciones que venían devengando los empleados públicos ya vinculados.

Sin embargo, debe decirse que el decreto acusado respetó los derechos adquiridos en los términos del artículo 5º del Decreto 1919 de 2002, la parte actora no demostró la desmejora de las prestaciones o de los salarios que venían devengado de conformidad con la ley y solo deben ser respetados los derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía competencia para expedirlas.

Al respecto, conviene indicar, como lo hizo la Sala de Consulta en su concepto 1393, Consejero Ponente doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, que el régimen distrital, en lo referente a regulaciones legales, no aparece desmejorado con la expedición del decreto acusado, porque el régimen “prestacional anterior” al que se refieren los decretos 1133 y 1808, “no es cualquiera, sino el conforme a la Constitución y a la ley, esto es, no se trata de la aplicación indiscriminada de las normas expedidas contrariando el ordenamiento superior, sino de las que expresamente ha dictado el legislador para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, incluido el Distrito Capital, antes Especial”.

El concepto aludido realizó la comparación entre el régimen anterior legal territorial, distrital y nacional, antes de la vigencia de los decretos 1133 y 1808 de 2002 y después, para concluir que no se observa la desmejora alegada, así:

 Regímenes aplicables al distrito
PrestaciónOrden nacionalOrden territorialRégimen que aplica actualmente el distritoAntes decretos 1133 y 1808 de 1994Después decretos 1133 y 1808 de 1994
VacacionesArtículos 8º del Decreto 1135 de 1968 y 8º del Decreto 1045 de 1978Ley 72 de 1931, artículo 2º, en el Decreto 1054 de 1938, artículos 1º, 2º, 5º, en el Decreto 484 de 1944, artículos 3º, 4º, 5º, en el Decreto 2939 de 1944, artículos 1º, 2º, 3º y en la Ley 6ª de 1945, artículo 12, literal d)Decreto 991 de 1974, los acuerdos 31 de 1991, artículos 15 y 16, Acuerdo 40 de 1992, artículos 99 y 100 y el acta convenio de 1992 que aumentó el número de días por fuera del límite legal, reconoce hasta 20 días hábilesLey 72 de 1931, artículo 2º, en el Decreto 1054 de 1938, artículos 1º, 2º, 5º, en el Decreto 484 de 1944, artículos 3º, 4º, 5º, en el Decreto 2939 de 1944, artículos 1º, 2º, 3º y en la Ley 6ª de 1945, artículo 12, literal d)Artículos 8º del Decreto 3135 de 1968 y 8º del Decreto 1045 de 1978
Prima de vacacionesArtículo 25 del Decreto 1045 de 1978 Acuerdos 37 de 1975, artículos 6º, y 39 de 1975, artículo 25, 25 de 1990, y el acta convenio de 1992, la cual la fija en 38 días y medio de trabajo Artículo 25 del Decreto 1045 de 1978
Prima de navidadArtículos 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3148 de 1968, y 33 del Decreto 1045 de 1978Artículo 11 de la Ley 4ª de 1966, artículos 1º y 2º del Decreto 2922 de 1966Los acuerdos 145 de 1943, 40 de 1945, 63 de 1946 y 12 de 1979Artículo 11 de la Ley 4ª de 1966, artículos 1º y 2º del Decreto 2922 de 1966Artículos 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3148 de 1968, y 33 del Decreto 1045 de 1978
Auxilio funerarioDecreto 50 de 1981, por el artículo 6º de la Ley 4ª de 1976 y por la Ley 100 de 1993Artículo 6º y el literal g), del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, la regla 7ª del artículo 11 del Decreto 1600 de 1945, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945Acuerdo 40 de 1992, artículo 130 y en las actas convenio de 1983 y 1992Artículo 6º y el literal g), del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, la regla 7ª del artículo 11 del Decreto 1600 de 1945, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945Decreto 50 de 1981, por el artículo 6º de la Ley 4ª de 1976 y por la Ley 100 de 1993
Calzado y vestidoLey 70 de 1988 y por el Decreto 1978 de 1989Ley 70 de 1988 y por el Decreto 1978 de 1989Decreto 388 de 1994 y el acta convenio de 1992Ley 70 de 1988 y por el Decreto 1978 de 1989Ley 70 de 1988 y por el Decreto 1978 de 1989
CesantíaArtículo 40 del Decreto 1045 de 1978, la Ley 432 de 1998, la Ley 33 de 1985, el Decreto 3138 de 1968, las leyes 50 de 1990, 344 de 1996, 432 de 1998, el Decreto 1252 de 2000, la Ley 226 de 1996Literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, artículo 1º del Decreto 2755 de 1966, artículo 1º de la Ley 65 de 1946, artículos 1º y 2º del Decreto 1160 de 1947Artículo del Decreto 1421 de 1993 que remite a la Ley 50 de 1990, y los acuerdos 2 de 1977, artículo 23, y 18 de 1987, artículo 23Literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, artículo 1º del Decreto 2755 de 1966, artículo 1º de la Ley 65 de 1946, artículos 1º y 2º del Decreto 1160 de 1947Artículo 40 del Decreto 1045 de 1978, la Ley 432 de 1998, la Ley 33 de 1985, el Decreto 3138 de 1968, las leyes 50 de 1990, 344 de 1996, 432 de 1998, el Decreto 1252 de 2000, la Ley 226 de 1996
PensionesLey 100 de 1993, sin perjuicio de los regímenes de transición: Ley 33 de 1985, el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 6ª de 1945Ley 100 de 1993, sin perjuicio de los regímenes de transición: Ley 33 de 1985, y la Ley 6ª de 1945 Ley 100 de 1993, sin perjuicio de los regímenes de transición: Ley 33 de 1985, y la Ley 6ª de 1945Ley 100 de 1993, sin perjuicio de los regímenes de transición: Ley 33 de 1985, el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 6ª de 1945
Quinquenio  Los acuerdos 44 de 1961, artículo 22, 86 de 1967, 796 de 1974, 18 de 1987 y por el acta convenio de 1992  
Auxilio educativo  El artículo 130 del Acuerdo 40 de 1992 y por el acta convenio de 1992  
Auxilio de maternidad  Acuerdo 40 de 1992, artículo 130, y en el acta convenio de 1992  

De acuerdo con el cuadro presentado existiría una desmejora en lo que se refiere al régimen de retroactividad de las cesantías, situación que quedó a salvo por el artículo 3º del Decreto 1919 de 2002.

En conclusión, no se observa que el régimen legal de los empleados públicos del orden territorial y distrital sufriera una desmejora, antes por el contrario aparece como más benéfico.

De otra parte, no se puede considerar que la expresión “continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando” de los decretos 1133 y 1808 de 1994, hubiesen legalizado las prestaciones extralegales que venían siendo reconocidas por acuerdos, decretos distritales y actas de convenio pues tales actos van en contravía directa de la Constitución y de la ley, por haber sido expedidos con carencia absoluta de competencia y, en consecuencia, no pueden originar derechos adquiridos.

En suma, la expresión “vinculados”, contenida en el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, no vulneró la Ley 4ª de 1992 ni la Constitución Política porque no desmejoró, en lo legal, los salarios y prestaciones de los empleados que venían vinculados con el distrito, en vigencia de los decretos 1133 y 1808 de 1994. Debe destacarse que los empleados públicos están regidos por una vinculación legal y reglamentaria en la que no es posible establecer salarios o prestaciones que no se fundamenten en la Constitución o en la ley, ni pueden negociar con la administración prerrogativas extralegales.

La pretensión de nulidad de la derogatoria expresa de los decretos 1133 y 1808 de 1994, contenida en el artículo 6º, no tiene vocación de prosperidad porque mediante el decreto acusado se unificó el régimen territorial y el distrital y ello comporta la derogatoria de los regímenes especiales vigentes en el distrito, lo que no solo no vulnera ninguna norma superior sino que desarrolla y aplica el principio de igualdad.

Además, como ya lo ha señalado esta sección (2) , el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que una prestación social no puede permanecer perenne y solo ser modificada en lo favorable, si bien deben respetarse los salarios y prestaciones que perciban quienes están vinculados al momento de la expedición del nuevo régimen regulatorio, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

(...)

1. Declárase no probada la excepción propuesta por la entidad demandada, dentro del proceso principal.

2. Deniéganse las pretensiones de las demandas que integran el proceso acumulado.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) La parte entre paréntesis fue declarada nula por esta sección mediante sentencia del 19 de junio de 1997, expediente 10426.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de marzo de 2002, actor Jairo Villegas Arbeláez, consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 1100103250199 00 (3305-00).

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