Sentencia 881-02 de abril 3 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 44001-23-31-000-1999-0299-01 (0881-02)

CESANTÍAS DE SERVIDORES PÚBLICOS

MORA EN EL PAGO

Consejera ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Demandantes: José Bernardo Aguilar B. y otros.

Autoridades departamentales.

Bogotá, D.C., tres de abril de dos mil tres.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia de once (11) de octubre de dos mil uno (2001) proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira dentro del proceso promovido por José Bernardo Aguilar B. y otros contra la Universidad de La Guajira y el departamento de La Guajira.

Antecedentes

José Bernardo Aguilar, Gilberto Amaya Mengual, Ariel Arciniegas Guerra, Mabilia Castilla, Franklyn Guzmán V., Inés Herrera A., Rosa Herrera P., Daisy Deluque A., Nubia Díaz E., Dagoberto Garcés Morelo, Francisco Justo Pérez V., Ruth Torres H., Maribeth Vázquez Mendoza, Rafael Bermúdez P., José M. Mejía, Ricardo Elías Hernández, Luis Ipuana, Gladys Bruges, Martha Medina, Inocenta Mieles Martínez, Dolores Torres Daza, Blanca M. Pereira, Manuel Ochoa Arroyo, Esther Peshaina Mejía y Altagracia Medina de Finolt por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauraron demanda contra la Universidad de La Guajira y el departamento de La Guajira para que se declare la nulidad de los veinticinco (25) actos administrativos signados con el 00436 de 11 de febrero de 1999, y los demás mediante los cuales, el rector de la Universidad de La Guajira suspendió a los demandantes el reconocimiento y pago de la totalidad del saldo insoluto de sus cesantías definitivas acumuladas del régimen anterior a la Ley 50 de 1990.

Solicitan igualmente que se declare la nulidad de los oficios suscritos por el gobernador del departamento de La Guajira fechados los días 8 y 18 de febrero de 1999 dictados en respuesta a un derecho de petición, mediante los cuales se desconoce la obligación de pagar las cesantías de funcionarios vinculados con la Universidad de La Guajira.

Con base en las anteriores declaraciones, y como restablecimiento del derecho solicitan que se condene a la Universidad de La Guajira y solidariamente al departamento de La Guajira a pagar a cada uno de los demandantes, el valor que les corresponda por concepto de la totalidad del saldo insoluto de sus cesantías definitivas acumuladas del régimen anterior a la Ley 50 de 1990.

Así mismo que se condene a las entidades demandadas a pagar a cada demandante, el valor que corresponda a los intereses a las cesantías a la rata del doce por ciento (12%) por cada año de servicio.

Para el evento de mora en el pago de las cesantías, solicitan que se condene a las entidades demandadas a pagar de sus propios recursos a los demandantes, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

Igualmente solicitan que se condene a las entidades demandadas, a pagar los intereses comerciales sobre las cantidades reconocidas en la sentencia, durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo y después de seis (6) meses a las moratorias.

Se aduce en la demanda que los actores son empleados públicos bajo la dependencia de la Universidad de La Guajira y antes de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990 y hasta el 31 de diciembre de 1994 se encontraban afiliados adscritos e hicieron los correspondientes aportes por cesantías a la Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira.

Se informa que el gobernador departamental mediante el Decreto 344 de 1996 aprobó la liquidación de la Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira y en su artículo 3º ordenó asumir por parte del departamento de La Guajira los pasivos y el patrimonio de la extinta entidad.

Todos los demandantes se trasladaron al régimen de cesantías establecido por el artículo 98 y siguientes de la Ley 50 de 1990 y no les fueron pagadas las cesantías acumuladas hasta ese momento ni por la Universidad de La Guajira ni por el departamento de La Guajira que asumió el pasivo de la Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira.

En el mes de diciembre de 1997 la Universidad de La Guajira procedió a reconocer y pagar a los demandantes un anticipo de las cesantías acumuladas hasta el año 1994, tomando como base de liquidación el salario devengado por cada uno a 31 de diciembre de 1996, cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo debió tomar como base para liquidar el último salario mensual del trabajador, esto es, el de diciembre de 1997 o el promedio de su variación durante los últimos tres (3) meses de este año.

Además, en el pago anticipado o parcial de las cesantías mencionado en el párrafo anterior, la Universidad de La Guajira descontó a los demandantes las cesantías correspondientes a los años 1995 a 1996 sin razón jurídica válida para hacerlo porque liquidó con base en el sueldo de diciembre de 1996.

Como consecuencia de lo narrado en los hechos precedentes, la Universidad de La Guajira resultó descontando a cada uno de los demandantes un diez punto ocho por ciento (10.8%) del cuarenta y siete punto siete por ciento (47.7%) del total de las cesantías adeudadas a los demandantes.

Consideran los demandantes que la negativa al reconocimiento de las acreencias laborales mencionadas, subsume la actuación en el vicio de desviación de las atribuciones propias del funcionario, dado que con su conducta, los representantes legales de las entidades demandadas desconocieron el artículo 3º del Decreto 55 de 1994, los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, el parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 15 de 1996, el artículo 7º de la Ordenanza 32 de 1997 y el literal d) del artículo 61 del Acuerdo 5 de 17 de abril de 1985.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de La Guajira declaró la nulidad de la decisión administrativa contenida en los oficios de 8 y 18 de febrero de 1999 expedidos por el gobernador del departamento y a título de restablecimiento del derecho, condenó al departamento de La Guajira a reconocer, liquidar y pagar a los demandantes por medio de consignación en los correspondientes fondos, las cesantías devengadas y debidas hasta el 31 de diciembre de 1996 y denegó las demás súplicas de la demanda.

Observó que la obligación de cancelar el derecho solicitado por los actores recaía en el departamento de La Guajira conforme a los términos del Decreto 344 de 1996, en razón a la asunción de los créditos y obligaciones de la antigua Caja Departamental de Previsión Social.

Advierte, que los demandantes son servidores públicos activos de la Universidad de La Guajira sin solución de continuidad hasta la fecha de la demanda, luego jurídicamente no es posible predicar respecto de ellos la liquidación del auxilio de cesantías definitivas porque la relación legal y reglamentaria no ha terminado. Conforme a lo expuesto, señala que la liquidación de la Caja de Previsión Social implicó en atención a las previsiones del Decreto 344 de 1996, la obligación de transferir las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 1996 a favor de los actores con los intereses a los respectivos fondos de cesantías en los términos y condiciones establecidos en la Ley 50 de 1990.

Como consecuencia obligada de lo anterior, concluye que no procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que se contrae la Ley 244 de 1995 para los eventos de mora en el pago de las cesantías definitivas porque las reclamadas no tienen este carácter sino el de cesantías parciales.

La apelación

La parte actora apeló la decisión en los aspectos que consideró desfavorables. En este sentido, considera que aunque el tribunal decidió con acierto la determinación sobre la entidad pública que tiene la responsabilidad de reconocer y pagar el auxilio de cesantías a los demandantes, no acertó en lo referente a lo debido por concepto de la cancelación por pago extemporáneo e incompleto de las cesantías conforme a lo previsto en la Ley 244 de 1995.

Para el caso específico, considera que la situación de los actores se enmarca en el reconocimiento de cesantías definitivas y no parciales, pues esta situación ocurrió al ser decretada por el departamento de La Guajira la desvinculación total de la Caja de Previsión Social y al hacerse cargo el mentado ente territorial de los pasivos laborales.

En uno de sus apartes se dice:

“no puede hablarse con propiedad de cesantía parcial, sino de cesantía definitiva, por cuanto los trabadores (sic) que habían hecho sus aportes a dicha entidad, y al ser retirados por hechos ajenos de dicha entidad, han debido recibir lo que les pertenecía, no como concesión gratuita de la administración, y tampoco como un otorgamiento gracioso de una dádiva o un beneficio. Es un derecho que tienen y del que arbitrariamente han resultado, en la práctica, desposeídos...”.

Consideraciones

Se pretende la nulidad de los oficios de las 25 resoluciones numeradas 436 de 11 de febrero de 1999 expedidas por la Universidad de La Guajira y los oficios de fechas 8 y 18 de febrero de 1999 expedidos por el departamento de La Guajira por conducto de sus representantes legales, que negaron el reconocimiento y pago de las cesantías que se causaron antes de su vinculación a los fondos privados.

Consta en el expediente que los demandantes son empleados administrativos de la Universidad de La Guajira afiliados a la Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira; que una vez ésta fue liquidada se vincularon a los fondos privados y que conforme a lo previsto en la Ley 50 de 1990, la Universidad de La Guajira liquidó y canceló en los fondos las cesantías anuales correspondientes a los años 1995, 1996 y 1997.

La pretensión se resume en obtener el reconocimiento y pago de las cesantías causadas hasta el momento en que los demandantes optaron por vincularse al régimen de los fondos privados, vale decir hasta el 30 de diciembre de 1994 y la sanción por mora en el pago.

El debate se orienta entonces a definir cuál de las entidades demandadas tiene la obligación de hacer el pago respectivo y a definir si la indemnización moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 se causa para los demandantes o no. Esta Sala no se pronunciará respecto de las pretensiones de la demanda relacionadas con los intereses del 12% sobre las cesantías, negado en primera instancia, por no haber sido objeto del recurso de apelación.

Antes de definir el debate planteado, la Sala considera pertinente hacer las siguientes precisiones:

El auxilio de cesantías es una prestación social que se traduce en el pago al trabajador de una suma de dinero proporcional al tiempo servido. Deben distinguirse en el derecho de cesantías dos momentos diferentes que obedecen a situaciones distintas: Uno es el momento de la liquidación del auxilio; y otro es el momento en que el funcionario recibe el auxilio liquidado.

En relación con el momento de liquidación del auxilio, la ley señala clara y taxativamente las situaciones que obligan al empleador según el régimen de cada funcionario, a liquidar el valor de las cesantías. Dicha liquidación puede o no coincidir con la fecha de pago del derecho al trabajador pues en ocasiones como ocurre para el caso presente, la liquidación del auxilio se hace para consignar en un fondo de cesantías los valores resultantes de ella y no se autoriza el pago directo al trabajador.

En este orden de ideas, la liquidación de cesantías puede ser parcial o definitiva. Es parcial la liquidación de cesantías que se realiza durante la vigencia de la relación de trabajo y que la ley califica como tal (liquidación parcial). En el procedimiento de liquidación parcial de cesantías, ésta se entiende como un “anticipo”, es decir, para efectos de liquidaciones posteriores el valor entregado como liquidación parcial se descuenta del saldo que como cesantía definitiva corresponda al funcionario vr. gr. los anticipos de cesantías para adquisición, mejora o desgravación de inmuebles destinados a vivienda. En el mismo sentido la liquidación de cesantías es definitiva cuando la ley le asigna tal carácter y a diferencia de la liquidación parcial, puede ocurrir o bien a la terminación de la relación laboral (liquidación final y definitiva) o bien durante la vigencia de dicha relación de trabajo cuando la ley le asigna tal carácter vr. gr. la que se realiza año por año en los funcionarios con el sistema de liquidación anual de cesantías; la que se realiza cuando el funcionario va a prestar el servicio militar.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los demandantes se acogieron al régimen de fondos privados a partir del año 1995, la liquidación de cesantías que mediante acto motivado debió realizar la Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira, —que para la fecha no se encontraba liquidada— tenía el carácter de liquidación definitiva de cesantías. Se trató de un cambio de régimen que implicaba necesariamente tal modalidad de liquidación como lo previó posteriormente el Decreto 1582 de 1998 así:

“ART. 3º—En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado...”.

No obstante, no obra en el expediente copia del acto administrativo que contenga la liquidación de cesantías definitiva que debió realizarse en la fecha indicada.

Con las anteriores precisiones, y respecto de la entidad obligada a reconocer y pagar hoy en día las cesantías adeudadas a los actores y causadas hasta el momento en que optaron por el régimen de los fondos privados, considera la Sala que le asiste razón al a quo: ley corresponde al departamento de La Guajira, puesto que el contenido del Decreto 344 de 1996 (fls. 16 a 17) a través del cual se “.... aprueba la liquidación de la Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira y se dictan otras disposiciones” no deja duda.

En efecto, son consideraciones del mencionado acto administrativo:

• Que entre el gobernador del departamento y el liquidador vinculado contractualmente, se suscribió el acta de liquidación final de la Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira, documento en el que constan la discriminación y valoración de los activos y pasivos de la extinta entidad de previsión social.

• Que al departamento de La Guajira le corresponde asumir o adquirir los derechos y obligaciones de la Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira, en razón de que se trata de un organismo adscrito a esta entidad territorial.

Por eso se ordenó en el artículo segundo: “... asumir o adquirir por parte del departamento de La Guajira, los activos de la extinta Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira por valor de $ 6.911.286.088.96 de acuerdo a el (sic) balance general del 31 de marzo de 1996, contenido en el acta de liquidación”.

Acorde con lo precedente se infiere que el ente obligado a responder por las cesantías de los demandantes es este último y no la Universidad de La Guajira.

Con respecto a la pretensión de pago de la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo, observa la Sala que para que se cause la mencionada indemnización es necesario que hayan transcurrido 45 días contados desde que se encuentre en firme el acto administrativo que liquida las cesantías definitivas. En este orden de ideas y pese a que la liquidación que debió realizarse en el momento en que hubo cambio de régimen es definitiva, no se observa en el expediente la copia del acto administrativo en firme que ordena la liquidación de cesantías y en consecuencia no se dan los supuestos de hecho señalados en la norma:

Ley 244 de 1995. “Artículo 2º La entidad pagadora tendrá un plazo de 45 días hábiles a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término señalado en el presente articulo...” (subraya fuera de texto).

No obstante, observa la Sala que han transcurrido más de siete (7) años desde el momento en que se debió expedir el acto de liquidación definitiva de cesantías y consignar su valor en los fondos escogidos por los funcionarios demandantes y que durante ese tiempo, por culpa de la administración, se dejaron de percibir los rendimientos que se habrían reportado por el ingreso oportuno de los dineros consolidados a dicha fecha a los fondos privados.

Lo anterior es razón suficiente para que el restablecimiento del derecho decretado por el a quo incluya no solo la orden en contra del departamento de La Guajira de trasladar a los fondos privados por los que optaron los demandantes, las sumas de dinero que por concepto de cesantías se hubieren causado a 30 de diciembre de 1994 sino también el reconocimiento de los rendimientos económicos que hubieren obtenido de haberse efectuado oportunamente la consignación en los fondos privados.

Así mismo observa la Sala de las pruebas documentales obrantes en los folios 60, 64, 69 y otros sucesivos que los demandantes se acogieron al nuevo régimen al final del año 1994 y que por ello se les vienen consignando sus cesantías con el nuevo régimen de liquidación anual desde el año 1995, lo que obliga a corregir el error consignado en la sentencia apelada para ajustar las fechas, determinando que la gobernación de La Guajira deberá liquidar y consignar en el fondo de cesantías escogido por cada uno de los funcionarios el valor de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 1994 junto con los rendimientos que hubieran obtenido esos dineros durante el tiempo de retardo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE el numeral 2º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el once (11) de octubre de dos mil uno (2001).

En consecuencia, se dispone: CONDENAR al departamento de La Guajira a reconocer a los demandantes José Bernardo Aguilar, Gilberto Amaya Mengual, Ariel Arciniegas Guerra, Mabilia Castilla, Franklyn Guzmán V., Inés Herrera A., Rosa Herrera P., Daisy Deluque A., Nubia Díaz E., Dagoberto Garcés Morelo, Francisco Justo Pérez V., Ruth Torres H., Maribeth Vásquez Mendoza, Rafael Bermúdez P.. José M. Mejía, Ricardo Elías Hernández, Luis Ipuana, Gladys Bruges, Martha Medina, Inocenta Mieles Martínez, Dolores Torres Daza, Blanca M. Pereira, Manuel Ochoa Arroyo, Esther Peshaina Mejía y Altagracia Medina de Finolt las cesantías adeudadas a 30 de diciembre de 1994 por los servicios prestados en la Universidad de La Guajira, sumas que deberán ser consignadas en los fondos privados que hayan escogido los demandantes con los rendimientos económicos que habrían obtenido de los fondos privados si se hubiera efectuado oportunamente la consignación de las cesantías consolidadas a 31 de diciembre de 1994.

Ejecutoriada la providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

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