Sentencia 2001-00257 de septiembre 8 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 440012331000200100257 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Óscar Pacheco Hernández.

Bogotá, D.C., ocho de septiembre del año dos mil cinco.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Entra la Sala al estudio de los argumentos expuestos en el recurso de apelación por el tercero interviniente.

Los tres aspectos fundamentales contenidos en el citado recurso se refieren a:

— Competencia del gobernador para encargar a alguien de su cargo. Expedición concomitante de las resoluciones 1251 y 1251Bis de 1999.

— Falta de publicación de la Resolución 1251 de 1999.

— Expedición en el mismo día de actos administrativos por parte tanto del gobernador titular como del gobernador encargado.

— En relación con la competencia del gobernador para encargar a uno de sus funcionarios por falta temporal, cabe anotar, en primer lugar, que el encargo hecho en la Resolución 1251 de 1999 no fue en un cargo indeterminado, como señala la recurrente, pues de la lectura cuidadosa de la misma resolución, se desprende, sin lugar a equívocos, que el encargo se hizo para el cargo de gobernador, por ausencia del titular.

El artículo 293 de la Constitución Política establece:

“ART. 293.—Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y forma de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones”.

Por su parte, el artículo 303 de la Constitución Política, dispone:

“ART. 303.—Modificado. A.L. 2/2002. En cada uno de los departamentos habrá un gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente.

La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos.

(...)”.

Por su parte, el artículo 93 del Decreto 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, dispone:

“ART. 93.—La residencia habitual del gobernador será la capital del departamento, pero puede ausentarse de ella en ejercicio de sus funciones y con permiso o por orden del gobierno, por razones de buen servicio público cuando se ausente dejará encargado del despacho para asuntos urgentes a uno de sus secretarios”.

Por su parte, el Decreto 1950 de 1973, define cuándo hay encargo:

Decreto 1950 de 1973.

“ART. 34.—Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo”.

Es claro que cuando un gobernador tiene que desplazarse de su sede por razones del servicio, puede encargar a alguno de sus secretarios para que asuma las cuestiones urgentes que surjan durante su ausencia, pero él continúa en ejercicio de su cargo puesto que no se ha producido una vacante ni definitiva ni temporal.

La sección primera de esta corporación, se pronunció así en relación con este tipo de encargos, cuando el titular se desplaza por fuera de su sede territorial:

“a.1. El presupuesto básico para que el encargo tenga efectos es la ausencia física del gobernador de su sede, esto es, su desplazamiento a lugar fuera del territorio de la capital del departamento, toda vez que mientras esté en su sede no puede sustraerse de cumplir con sus atribuciones, a menos que se trate de la delegación permanente, que no es este el caso.

(...).

Sobre el particular, es acertada la apreciación del a quo, en el sentido de que además de no existir prueba en contrario, las que obran al respecto no hacen otra cosa que corroborar la presencia del gobernador en su sede el día de que se viene hablando, siendo ellas el propio decreto de encargo dada la ficha de su expedición, cuya copia auténtica milita en el folio 147 del cuaderno dos del expediente, así como los certificados que reposan en los folios 50 y 51, según los cuales el 2 de febrero asistió a una reunión del Corpes Centro Oriente y que en esta fecha se produjo su desplazamiento de la capital del departamento, Ibagué, a Bogotá. De modo que el haberse expedido el decreto de encargo con fecha 1º de febrero, no significa que desde la misma empezaba a surtir efecto, por cuanto su propósito y razón de ser es suplir la ausencia, física, mas no jurídica, del titular del despacho.

a.2. El encargo en comento no es el que se surte cuando se presenta vacancia, ya sea temporal o definitiva, situaciones en las cuales el encargado sí asume la plenitud de las atribuciones propias de la investidura. En el presente caso no se dieron las dos formas de vacancia, puesto que en sí mismo el desplazamiento del funcionario titular por necesidades del servicio a territorio fuera de su sede no da lugar a ellas. Dicha circunstancia no constituye causal de vacancia del cargo de gobernador, de suerte que aun dentro de esta se entiende que se encuentra ejerciendo su destino, y que el encargado no es más que un delegalario para ejercer las funciones del despacho en relación con asuntos urgentes, atendiendo las voces del artículo 93 del Decreto 1222 de 1986, disposición similar al artículo 124 de la Ley 4ª de 1913. El encargado, que en realidad en este evento no es propiamente tal sino un delegatario, actúa en representación y no en lugar o sustitución del titular de las competencias delegadas.

a.3. La delegación, incluyendo la que se da en este caso, admite la avocación, en virtud de la cual, el delegante puede en cualquier momento asumir el ejercicio de la función o atribución delegada.

Síguese de lo dicho que la situación alegada por el actor no tiene en lo más mínimo la virtud de haber despojado al gobernador del Tolima de la facultad o competencia que el artículo 305, numeral 9º, de la Constitución y el artículo 94, numeral 3º, del Decreto 1222 de 1986 le confieren para sancionar las ordenanzas, y en particular la que aquí se demanda. A todas luces es inexistente la pretendida falta de competencia que contiene el cargo” (Cfr. C.E. Sec. Primera. Sent. ene. 23/97. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa).

Caso concreto.

En la Resolución 1251 de 1999 que se demanda, por la cual se hace un encargo, el gobernador del departamento de La Guajira, en uso de sus facultades legales y considerando que necesitaba trasladarse a la ciudad de Bogotá, con el objeto de adelantar gestiones en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relacionadas con el programa de reestructuración que adelanta el departamento de La Guajira y visitar a la Fiduciaria Bogotá, durante los días 2, 3, 4, 5 y 6 de noviembre de 1999, resolvió encargar de las funciones del despacho al doctor Édgar Acosta Romero, director del Departamento Administrativo de Planeación, mientras duraba la ausencia del titular.

Mediante la Resolución 1251Bis de 2 de noviembre de 1999 (fl. 57), por la cual se autoriza una comisión de servicios, expedida por el mismo gobernador del departamento de La Guajira, en uso de sus facultades constitucionales y legales y, en especial, del Decreto-Ordenanza 52 de 1993, resuelve:

“ART. 1º—Comisionar al doctor Álvaro Cuello Blanchar, gobernador del departamento de La Guajira, para que se desplace a la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., con el objeto de adelantar gestiones en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público relacionadas con el programa de reestructuración que adelanta el departamento de La Guajira y visita a la Fiduciaria Bogotá, durante los días 2, 3, 4, 5 y 6 de noviembre de 1999”.

“ART. 2º—El funcionario aquí comisionado devengará viáticos, de conformidad con lo contemplado en el Decreto-Ordenanza 52 de 1993 y demás normas complementarias, y se reconocerá y pagará con cargo al artículo —capítulo— del presupuesto departamental vigente, previa presentación de la cuenta de cobro acompañado por los correspondientes soportes legales.

(...)”.

La Sala no entrará a juzgar la legalidad de esta última resolución puesto que no ha sido demandada.

Aquí se trata el segundo de los puntos del recurso, referente a la concomitancia de ambas resoluciones, la 1251 y la 1251Bis, lo cual para nada afectaría la validez ni del encargo ni de los actos respectivos.

En efecto en el folio 1 del anexo número 1 del expediente, aparece la Resolución 1251 de 2 de noviembre de 1999, “por el cual se hace un encargo así:

“(...).

Que el suscrito gobernador del departamento de La Guajira, necesita trasladarse a la ciudad de Santafé de Bogotá, con el objeto de adelantar gestiones en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relacionadas con el programa de reestructuración que adelanta el departamento de La Guajira y visita a la Fiduciaria Bogotá. Durante los días 2, 3, 4, 5 y 6 de noviembre de 1999.

Que en virtud de lo anterior.

“RESUELVE:

“ART. 1º—Mientras dura la ausencia del señor gobernador estará encargado de las funciones del despacho el doctor, Édgar Acosta Romero, director del Departamento Administrativo de Planeación.

(...)”.

De los apartes transcritos de las resoluciones 1251 y 1251Bis se tiene que en efecto son concomitantes en la medida que se profieran el mismo día, así, la palabra “bis” que una resolución esté detrás de otra sino que “indica que añadido a cualquier número entero indica que tal número se ha repetido por segunda vez” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española).

En relación con la falta de publicación de la Resolución 1251 de 1999, cabe señalar que este argumento no fue esgrimido en la demanda por lo que mal podría hacerse referencia a él en este momento. Además es de anotar que la falta de publicidad de un acto administrativo no afecta la validez del acto mismo.

A folio 59 del expediente obra certificación en la que consta que el señor Édgar Acosta Romero, laboró al servicio del departamento de La Guajira desde el 3 de septiembre de 1999 y hasta el 28 de abril de 2000, desempeñando el cargo de director del Departamento Administrativo de Planeación y a folio 60 obra el acta de posesión.

Mediante auto para mejor proveer, la Sala, con el fin de contar con mejores elementos de juicio comisionó al Tribunal Administrativo de La Guajira a fin de que escuchara en declaración al señor Álvaro Cuello Blanchar, ex gobernador del departamento de La Guajira, para que informara sobre los siguientes hechos:

a) ¿Qué días del mes de noviembre de 1999 permaneció en la ciudad de Bogotá en asuntos del servicio?

b) ¿Por qué razón aparece suscribiendo unos convenios interadministrativos el día 4 de noviembre de 1999 en la ciudad de Riohacha y en la misma fecha el gobernador encargado expidió los decretos 333, 334, 335, 336, 337, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 345, 346, 347 y 348?

c) Por secretaría debía oficiarse a la gobernación de La Guajira a fin de que certificara durante qué días del mes de noviembre de 1999 estuvo ausente de su sede el entonces gobernador del departamento, Álvaro Cuello Blanchar.

De la declaración rendida por el señor Álvaro Cuello Blanchar ante el Tribunal de La Guajira, se lee:

“Diga qué días de noviembre de 1999, permaneció en la ciudad de Bogotá en asuntos de servicio”. Contestó: “No recuerdo con exactitud las fechas pero en la secretaría general de la gobernación de La Guajira, podrían certificarlas”.

Al ser interrogado acerca de la razón por la cual aparece suscribiendo unos convenios interadministrativos el 4 de noviembre de 1999 en la ciudad de Riohacha y el mismo día el gobernador encargado expidió los decretos que se le citan, respondió: “Porque para un gobernador de departamento era y sigue siendo muy usual trasladarse a Bogotá y regresar un mismo día y reasumir sus funciones. En el caso concreto de La Guajira, para la época existían dos vuelos comerciales, uno muy temprano de Intercontinental de Aviación a las 7 a.m. y otro de Avianca a las 11 a.m. en ambos casos podía uno viajar y regresar por los vuelos con destino a Santa Marta. Esta práctica durante la época en que me desempeñé como gobernador la realicé en muchas ocasiones y eso explica por qué en un mismo día pudo ejercer funciones un gobernador encargado y luego hacerlo el gobernador en propiedad o viceversa. Más aún, el gobernador en propiedad podía estar en Bogotá y llegar en cualquiera de los vuelos mencionados y reasumir sus funciones en cualquier hora laborable” (fl. 44).

De acuerdo con la declaración anterior y de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 el encargo se designa temporalmente a un empleado para asumir total o parcialmente las funciones del despacho de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en efecto le era posible al gobernador titular del despacho de La Guajira proferir actos relacionados con el cargo sin afectar el encargo.

Por lo anterior, encuentra la Sala enmarcada dentro de la legalidad la Resolución 1251 de 2 de noviembre de 1999 y por tanto en cuanto se refiere a la competencia como gobernador “en encargo” los decretos demandados y expedidos por el encargado encuadran igualmente dentro de la legalidad.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

2. En firme esta decisión devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de ocho (8) de septiembre del año dos mil cinco (2005)».

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