Sentencia 44131 de febrero 27 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 44131

Acta 6

Magistrado Ponente

Dr. Rigoberto Echeverri Bueno

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Primer cargo

Acusa la sentencia recurrida de haber aplicado indebidamente los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y, además, por haber infringido directamente, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, afirma el censor que esta Sala ha reconocido de manera expresa que las leyes de seguridad social tienen un efecto general e inmediato, conforme al cual deben aplicarse a las situaciones vigentes o en curso en el momento en que ellas empiezan a regir; que dicho criterio es completamente aplicable al único hecho relevante, debidamente probado en el proceso, relativo a que Leopoldo Mina murió el 25 de enero de 2003, sin que se reunieran los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que si las disposiciones legales que regulan la seguridad social son de orden público y si, por tal razón, esas normas producen efecto general inmediato, deben en consecuencia aplicarse a todas las situaciones que no hayan quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores; que, por dicha razón, se quebrantó en la decisión impugnada la ley, particularmente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al no haberle hecho producir efectos y los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, al haberlos aplicados indebidamente; que no es razonable entender que si una ley nueva puede modificar una ley anterior, sin que sea dable aducir la subsistencia de la antigua ley para fundar en ella un derecho, que no había quedado definido en vigencia de la ley abrogada, la Ley 100 de 1993 debía ser inaplicada, no obstante ser la vigente al momento de fallecer el afiliado; que en tales condiciones es preciso recordar que el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado mediante el Acto Legislativo 1 de 2005, inicialmente solo fijó como principios constitucionales de la seguridad social los de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuyo contenido corresponde a la ley determinar; que, en cumplimiento de lo estatuido en el artículo 48 de la Constitución Política, la Ley 100 de 1993 agregó a los principios mencionados los de integralidad, unidad y participación, de modo que es a estos seis principios que debe sujetarse la prestación del servicio público de la seguridad social, junto con el de la sostenibilidad financiera del sistema pensional establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005; que por estas razones la aplicación de las leyes sociales debe hacerse a la luz de los juicios constitucionales propios de la seguridad social y no teniendo en cuenta los principios mínimos fundamentales que deban inspirar al legislador cuando dicta el estatuto del trabajo; que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 no puede ser comparado con el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990, porque este último dejó de tener vigencia; que según la doctrina de la Corte Constitucional, plasmada en la Sentencia C-168 de 1995, los derechos de los trabajadores que no pueden ser menoscabado por la lay no son otros que los derechos adquiridos, a que se refiere el artículo 58 de la Constitución Política

Se considera

En síntesis, la inconformidad manifestada por el censor se refiere a que no es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tratándose de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un asegurado, acaecida en vigencia de la Ley 100 de 1993; ello debido a que, según la censura, debe primar el efecto general e inmediato de las leyes de seguridad social, por tener estas naturaleza de orden público.

Tema que ha sido estudiado repetidamente en los últimos años por esta Sala, sin introducirle variación, en lo esencial, al criterio jurisprudencial sentado desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicada con el número 9758; de manera que para dar respuesta a los planteamientos expuestos en el desarrollo del cargo es suficiente remitirse a lo que sobre el particular se anotó en la sentencia del 9 de julio de 2008, radicada con el número 30581, en que se analizó un asunto similar y se dijo lo siguiente:

“De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacífico y admite discusión, esto es, si la denominada “condición más beneficiosa” es un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, y si se encuentra consagrada o no en el artículo 53 de la Carta Política, como lo dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que se ha acogido esta figura, incluso no solo para resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes como ocurre en el examine, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensión de invalidez de quienes en el régimen anterior alcanzaron la densidad de cotizaciones allí exigidas, según se dejó sentado en la decisión que replanteó el tema y fijó la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005 Radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con Radicado 25134, 27194 y 27514, entre otros.

Como lo ha puesto de presente esta corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la “condición más beneficiosa” aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala) para el presente caso —afiliados y sus beneficiarios—, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la “condición más beneficiosa” como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional.

Es más, remitiéndose esta corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la constitución de la OIT que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación” (resalta y subraya la Sala).

Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en asuntos de seguridad social, solo que en su criterio la deriva del inciso 2º del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo cual se extrae del siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que corresponde a la C-168 del 20 de abril de 1995 que estudió la exequibilidad de algunas normas del sistema general de pensiones, en donde la Corte Constitucional en esa oportunidad dijo:

“De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso”.

Luego independiente de que se le dé la calificación de principio o regla, lo importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplicación de la “condición más beneficiosa” en la interpretación y la aplicación del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas”.

“En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 Radicado 9758, en los apartes que enfatizó la censura, esto es, en el sentido de que resulta violario del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que “dentro del nuevo régimen de la Ley 100 —que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas—, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso”.

Así mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por la Corte en casación del 29 de septiembre de 2005 radicación 25186 como lo quiere hacer ver el recurrente, en la medida que en esta última decisión se reiteró fue lo dicho por la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 1997 Radicado 9879, en relación con el efecto general inmediato de las normas sobre el trabajo y la variación de condiciones por la promulgación de una norma posterior, frente a un caso de cuestionamiento de los aportes simultáneos efectuados por un trabajador dependiente, que encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenía a su vez ingresos como trabajador independiente, y ello ante la circunstancia de un cambio normativo sobre la materia, situación distinta a la que se ventila en los casos de aplicación de la condición más beneficiosa tratándose de una pensión de sobrevivientes.

En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de estos se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección.

Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 Radicado 11818, esta corporación puntualizó:

“(...) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (C.C., art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss., ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (L. 100/93, art. 39), de vejez (art. 33 ib.), de jubilación (CST, art. 260), por aportes (L.71/88, art. 7º), de sobrevivientes, para no citar más.

Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que solo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho.

En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (C.C., arts. 575, 1215 y 1547 a 1549)”.

“Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto Legislativo 1 de julio 22 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, para nada incide en la definición del presente asunto, por virtud de que para la fecha de la muerte del afiliado que se produjo el 8 de enero de 1999, aún no se había expedido.

Colofón a todo lo expresado, el tribunal que no hizo cosa distinta que acoger la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio legal y constitucional de la “condición más beneficiosa”, a fin de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla, la verdad es que no se equivocó cuando concluyó que a la accionante le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior”.

Es así que en el caso analizado el tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le reprocha el recurrente, al confirmar la decisión de primer grado con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales que ha sostenido esta Sala respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en tratándose de la pensión de sobrevivientes.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

Segundo cargo

Acusa la sentencia recurrida de haber quebrantado, por aplicación indebida los artículos 2º, 6º, 14 y 25 de del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Quebranto normativo que, se aduce, tuvo lugar en los siguientes errores manifiesto de hecho, que se atribuyen al juzgador de segundo grado:

“a. No haber dado por probado, estándolo, que varios años antes de morir Leopoldo Mina solicitó al Instituto de Seguros Sociales la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y

b. No haber dado por probado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, atendiendo la declaración de Leopoldo Mina de hallarse en imposibilidad de continuar cotizando para el régimen de pensiones, le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez mediante la Resolución 11613 de 24 de agosto de 2000”.

Anota la censura que el quebranto normativo señalado se originó en la apreciación equivocada de la demanda inicial (fls. 10 a 13) y su contestación (fls. 22 a 32); así como a la falta de apreciación de la Resolución 11613 de 2000 (fl. 13), los escritos de 22 y 24 de febrero de 1995, mediante los cuales Leopoldo Mina Carabalí solicitó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (fls. 60 y 62), el poder que Leopoldo Mina concedió a Víctor Raúl Sánchez Placeres y el memorial de este abogado solicitando al Instituto de Seguros Sociales que “pague la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor Leopoldo Mina” (fls. 120 a 122) y el edicto 231 por medio del cual se notificó a Leopoldo Mina la Resolución 11613 de 2000 (fl. 132).

En la demostración advierte el censor que el tribunal apreció erróneamente la demanda inicial, porque no advirtió que en su hecho quinto se afirma que el ISS le había reconocido la indemnización sustitutiva al afiliado fallecido; que en la contestación del hecho quinto de la demanda el ISS reconoció que era cierto; que mediante la Resolución 11613 de 2000, se probó que el afiliado fallecido había demostrado su imposibilidad de seguir cotizando y solicitó se le concediera la indemnización sustitutiva, y que, por tal motivo, había quedado excluido del seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte; que mediante los escritos de 22 y 24 de febrero de 1995, el afiliado Mina Carabalí solicitó la indemnización sustitutiva; que igualmente se demuestra tal hecho con el poder otorgado por Mina Carabalí, al abogado Víctor Raúl Sánchez con el memorial presentado por este y con el edicto 231.

Dice el censor que si el tribunal hubiera apreciado sin temor la demanda y hubiera estimando los restantes documentos, hubiera tenido que concluir que Mina Carabalí había solicitado le indemnización sustitutiva y que el instituto se la había concedido, por lo que había quedado excluido del seguro de invalidez, vejez y muerte en el año 2000 y que las semanas tenidas en cuenta para la indemnización, no se podían computar para la pensión

Tercer Cargo

Acusa la sentencia recurrida de haber infringido directamente el artículo 2º del Acuerdo 49 de 1990, y haber interpretado erróneamente el artículo 14 y aplicado indebidamente el artículo 25 de ese acuerdo, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Sostiene la acusación que en recientes sentencias de 7 y 14 de julio de 2009, proferidas en procesos radicados bajo los números 35896 y 34015, esta Sala manifestó que, cuando alguien recibe la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, queda excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia. A su modo de ver el criterio expuesto en los fallos aludidos constituye lo que en el lenguaje del legislador, según la Ley 169 de 1896, como doctrina probable, debiéndose por tal razón, considerar que el tribunal quebrantó la ley al aplicar una norma que ha sido interpretada en un determinado sentido; por cuanto, dice, corresponde a la Corte Suprema de Justicia por mandato directo de la Constitución Política, actuar como tribunal de casación, es decir, con la función de unificar la jurisprudencia que realiza mediante cada una de las salas.

Se considera

Los dos cargos están encaminados a demostrar el error contenido por el tribunal, desde el aspecto fáctico (el primero) y el jurídico (el segundo), al no tener en cuenta que el afiliado fallecido había solicitado en vida el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, por estar en imposibilidad de continuar cotizando.

Al respecto la jurisprudencia de la Sala, en seguridad social, tiene sentado que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva no es óbice para que proceda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En torno a este punto se encuentra que en la sentencia de 20 de noviembre de 2007, radicada con el número 30123, se aplicó la posición referida a un caso en el que una persona que había recibido indemnización sustitutiva por pensión de vejez aspiraba a la prestación periódica por invalidez, y, luego, en decisión de 25 de marzo de 2009, radicada con el número 34014, se acogió el mismo criterio para aquellos eventos en que se reclamaba la pensión de sobrevivientes. En la primera decisión mencionada, se indicó lo siguiente:

“si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que ‘hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común’, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva.

Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto.

Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstan­cia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles.

Además, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni más ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aquí ocurre, pierda el cubrimiento de esta última contingencia, porque ello sería tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con flagrante desconocimiento, no solo de aquellos principios que irradian el derecho a la seguridad social (C.P., art. 48), sino además su desarrollo legal, o del sistema de seguridad social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y eficiencia.

En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la ley.

Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el actor en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad”.

En suma es dable anotar que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que en vida recibió el causante dio lugar a que se consolidara su situación frente al sistema pero respecto de ese riesgo solamente, y no frente al de la pensión de sobreviviente solicitada, que corresponde a una contingencia distinta.

El cargo, conforme a lo anotado, no tiene vocación de prosperidad.

Sin costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Esther Mendoza Torres contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».