Sentencia 4431 de octubre 2 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

REGLAMENTACIÓN DEL RÉGIMEN DE ADUANAS

NATURALEZA JURÍDICA DEL DECOMISO ADUANERO

EXTRACTOS: «Los actores, Pablo J. Cáceres Corrales y Guillermo Chahín Lizcano, en su condición de ciudadanos y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del CCA, piden que se declare la nulidad del artículo 51 del Decreto 755 de 1990, y del artículo 80 del Decreto 1909 de 27 de noviembre de 1992, que a la letra dicen:

DECRETO 755 DE 1990 

“ART. 51.—El artículo 314 del Decreto 2666 de 1984, quedará así:

“Decomiso administrativo. Es el acto en virtud del cual el administrador de la aduana declara de propiedad de la Nación, las mercancías que se encuentren ocultas en los medios de transporte en una zona primaria aduanera, o que dentro de los mismos recintos no fueren presentadas o entregadas a la autoridad aduanera en la forma que exijan las disposiciones legales y reglamentarias, o como consecuencia de la configuración de una falta administrativa en los casos así previstos”.

DECRETO 1909 DE 1992.

“ART. 80.—Decomiso. La mercancía de procedencia extranjera que haya sido aprehendida pasará a poder de la Nación, cuando no se legalice dentro de los términos previstos para el efecto en este decreto, o una vez quede en firme la resolución que así lo disponga”.

IV. Consideraciones de la Sala

1. Los actos demandados

El Decreto 0755 de 1990 fue expedido con fundamento en el ordinal 22 del artículo 120 de la anterior Constitución, y con sujeción a las pautas señaladas en el artículo 3º de la 6ª de 1971 y la Ley 48 de 1983, con el fin de modificar parcialmente el régimen de aduanas, lo cual se concretó a través de 64 artículos, de los cuales se adicionaron, modificaron y derogaron diversos artículos de disposiciones anteriores reguladoras de la materia, en especial del Decreto 2666 de 1984, encontrándose entre aquéllos el canon demandado, esto es, el artículo 51 del Decreto 0755 en comento, por el cual a su vez se modifica el artículo 314 del Decreto 2666 de 1984, en el sentido de reproducir un poco más ampliada la definición de decomiso que contenía este último artículo citado.

El Decreto 1909 de 1992, por su parte, fue expedido al amparo de las facultades conferidas al Presidente de la República en los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción al artículo 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991, en desarrollo del artículo 108 de la Ley 6ª de 1992, y mediante el mismo se modificó parcialmente la legislación aduanera. Dentro de sus disposiciones se encuentra el artículo 80 atacado, que forma parte del capítulo IV, “normas sobre la mercancía aprehendida, decomisada o abandonada”, del título II del decreto, “la fiscalización y el control aduanero”, y no hace más que estipular que “la mercancía de procedencia extranjera que haya sido aprehendida pasará a poder de la Nación, cuando no se legalice dentro de los términos previstos para el efecto en este decreto, o una vez que quede en firme la resolución que así lo disponga”.

2. Los cargos

A las disposiciones acusadas se les atribuye en la demanda la infracción de los artículos 34, 58, 116, 150, numerales 2º y 19, literal c, y 152, literal a, de la Constitución, de un lado, y de otro, de los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971, 2º, 3º y 15 del Decreto Extraordinario 1750 de 1991, la Ley 333 de 1996, por las razones que se expusieron de manera global, y que se pueden resumir así:

— El decomiso corresponde esencialmente a una extinción de dominio a favor del Estado, por ser una sanción de contenido penal igual al previsto en el artículo 34 de la Carta, por lo cual difiere de las formas de expropiación previstas en el artículo 58 de la Carta y debe declararse mediante sentencia judicial fundamentada en la Ley 333 de 1996, y no a través de acto administrativo.

Una simple falta administrativa no puede originar según el artículo 34 de la Constitución una pérdida de la propiedad o extinción del dominio, amén de que dentro de las sanciones autorizadas por el Decreto 1750 de 1991 no prevé la del decomiso, ni facultó a los funcionarios administrativos para asumir el papel que antes le correspondía al juez en cuanto a la definición de la suerte de las mercancías. Sólo les faculta para su retención.

— Hay violación del régimen de competencias constitucionales, porque atribuyen una competencia judicial a una institución de la administración pública, lo cual le corresponde a la ley con exclusividad y además, la autoridad administrativa no puede instruir sumarios o juzgar delitos, que en el presente caso es el delito de enriquecimiento ilícito y las conductas que ameritan el decomiso o la extinción del dominio, tipificados en el Código Penal.

Acota que no existen en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1971 principios generales, criterios o reglas legales establecidas por el Congreso a las cuales debiera sujetarse el gobierno para definir por vía administrativa la situación de las mercancías vinculada a estas actuaciones.

En síntesis, los cargos parten de una cuestión básica como es la de que la medida acusada, la del decomiso de la mercancía importada, es de naturaleza judicial por constituir una sanción de extinción del dominio, por lo cual es de índole penal, sólo instaurable por el legislativo e imponible por el juez. Significa que giran alrededor de dos cuestiones básicas, como son la naturaleza jurídica de la medida acusada, y la que el Delegado del Ministerio Público ha señalado con acierto como un asunto del cual recurrentemente ha de ocuparse la Sala en demandas como la sub lite, es decir, la del alcance de la competencia del gobierno sobre la regulación de la materia aduanera y comercio exterior, las que a su vez implican otras cuestiones que se abordarán en su momento.

Al respecto se precisa:

2.1. Naturaleza de la medida acusada.

Requiere encarar dos aspectos: Su carácter judicial o administrativo y su relación de pertenencia al régimen de aduanas, los cuales se encuentran íntimamente ligados.

2.1.1. El carácter jurídico del decomiso aduanero.

Sobre el primer aspecto, ha de tenerse en cuenta:

a) El decomiso aduanero, vista su regulación, es una medida que tiene dos fuentes, ya que se puede dar de una parte a título de sanción, como consecuencia de una contravención administrativa, v. gr., cuando la mercancía extranjera aparece en territorio nacional irregularmente, sin legalizar; y, de otra, a título de lo que los romanos denominaban pignus, y que lo entendían como “todo objeto que, aun no saliendo del patrimonio del deudor, constituía garantía de un crédito, por declaración legal, por convención, por iniciativa del acreedor o por resolución del magistrado” (Cabanellas de Torres Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental”, Editorial Heliasta S.R.L., pág. 245), o sea, una forma peculiar de prenda o pignoración de un bien, que en este caso recae en la mercancía importada o exportada, no por convención de las partes sino por ministerio de la ley, como garantía del crédito, que para el asunto está constituido por los obligaciones surgidas de los tributos o derechos aduaneros que se causen por la operación de que se trate.

En efecto, el artículo 8º del Decreto 2666 de 1984, bajo el título de: “Relación de las mercancías con la obligación tributaria aduanera”, prescribe que la mercancía importada o en trámite de exportación constituirá prenda para garantizar la obligación tributaria aduanera mientras permanezca bajo control de la aduana en sus bodegas, depósitos de aduana o sitios habilitados para este fin, prenda que incluso tendrá preferencia sobre las demás obligaciones y garantías que afecten las mercancías, con lo cual es claro que la mercancía importada, mientras esté bajo el control estatal se encuentra pignorada a éste, toda vez que pignorar es acción o efectos de prendar.

En consonancia con este precepto, se tiene que una de las connotaciones que tiene el concepto de “comiso”, equivalente o sinónimo de decomiso, es la de la pérdida que sufre quien incumple un contrato, o lo que es igual, una obligación, cuando se ha estipulado tal sanción.

De modo que redondeando lo expuesto, se puede decir que el decomiso aduanero es de naturaleza dual, puesto que en ocasiones opera como pena o sanción de pérdida de la mercadería, que se aplica a quienes incurren en comercio con géneros prohibidos o ilícitos; y en otras circunstancias, como garantía de las obligaciones tributarias del importador a cuyo efecto la mercancía importada se encuentra pignorada por disposición legal, mientras se encuentre bajo el control del acreedor, esto es, el Estado.

b) Ahora bien, en lo concerniente a su faceta sanción, cabe decir que la “pena” es un concepto genérico, equivalente al de sanción, y que no es de la esencia de las penas o sanciones estatales el que sean penales en sentido estricto (o sea, desde el punto de vista de las causas, las que se aplican a los delitos); o judiciales, atendiendo el punto de vista orgánico, resultado de una potestad punitiva igualmente genérica del Estado, dentro de la cual las anotadas (penales o judiciales) son apenas posibilidades o formas de darse ésta, lo que significa que las sanciones son susceptibles de clasificarse en distintas formas. Además de las categorías atrás expuestas, también las hay atendiendo su materialidad, pudiendo ser desde este punto de vista personales en tanto afecten derechos personales del sancionado, o reales o pecuniarias en cuanto afecten derechos patrimoniales del mismo. Dentro de las primeras se encuentran, por ejemplo, sanciones privativas de la libertad, o del ejercicio de ciertos derechos civiles o políticos, como la prohibición de ejercer la profesión o el oficio, o para desempeñar cargos públicos durante un período determinado, que se engloban en el concepto de interdicción de derechos; mientras que en las pecuniarias se encuentran las multas, el decomiso, orden de demolición o de construcción de una obra, la extinción del dominio, entre otras.

Ellas pueden ser impuestas en sede jurisdiccional o administrativa (excepto la privación de la libertad a partir de la Constitución de 1991, atendiendo el artículo 28 de la Carta, que requiere siempre orden judicial), dependiendo de si obedecen a conductas criminales, esto es, constitutivas de delitos, o a contravenciones o faltas administrativas, que puedan encuadrarse en el ámbito disciplinario, si se trata de servidores públicos, o en el policivo o correccional, si se trata de particulares.

Así las cosas, el decomiso puede ser una sanción penal en estricto sentido, es decir, criminal cuando se impone en razón de la comisión de un delito, y por tanto judicial, en cuanto le corresponde imponerla a un juez; o una sanción administrativa cuando se causa por una falta administrativa, es decir, por una conducta reprochable pero que no tiene la entidad de delito, y que por lo mismo su reprensión se le ha asignado a las autoridades administrativas.

En la legislación nacional, el decomiso administrativo está previsto de vieja data, no sólo en el campo del comercio exterior o aduanero, sino en otros, como el policivo (artículo 186-10, en concordancia con el artículo 213 del C.N. de P.) y ecológico (artículo 85, numerales 1e y 1b, de la Ley 99 de 1993). En el campo específico que interesa, el aduanero, el Decreto 2666 de 1984, lo consagra expresamente con carácter administrativo en sus artículos 6º (como una de las formas de extinción de la obligación aduanera), 310 (para sancionar excesos de mercancía); 311 (cuando se presentan mercancías diferentes a la amparada por el registro de licencia); 312 (cuando no se presenta oportunamente la modificación de la declaración en caso de cambio en el régimen de mercancía), todo ello en armonía con el 314 que lo define como el acto mediante el cual el administrador de la aduana declara de propiedad de la Nación una mercancía, como consecuencia de la configuración de una falta administrativa, en los casos así previstos.

De suerte que, en últimas, lo que determina si una sanción es administrativa o judicial es si lo que la causa es una falta administrativa o un delito, a menos que el ordenamiento constitucional expresamente la reserve a la autoridad judicial, como es el caso de la privación de la libertad en el actual estatuto supremo, situación que no se presenta en relación con las sanciones pecuniarias, dentro de las cuales está el decomiso, lo que significa que puede ser de una u otra naturaleza, independientemente de que se trate o no de una forma específica de extinción del dominio.

2.1.2. Pertenencia del decomiso aduanero al Régimen de Aduanas.

En cuanto a la relación de la medida atacada con el régimen de aduanas, hay dos razones para considerar que pertenece a éste, una de índole formal, consistente en que, como ya se anotó, el Decreto 2666 de 1984, conocido como Código de Aduanas, y por ello contentivo del régimen de aduanas, la incorporó de manera expresa a dicho régimen en los artículos a que se hizo alusión (310, a 314), pudiéndose observar que uno de los artículos demandados, el 51 del Decreto 755 de 1990, no hace más que reproducir, en lo sustancial, el 314. Existe de otro lado, una razón material cual es la de que la disposición está referida directa y exclusivamente a la materia u objeto propio del régimen de aduanas, atendiendo su definición dada en el artículo 1º del citado Decreto 2666 de 1984, esto es, a operaciones de importación, exportación, almacenamiento y tránsito de mercancías.

Al respecto, se observa que el artículo 51 del decreto 755 habla de zona primaria aduanera y de faltas administrativas, teniéndose, en primer lugar, que dicha zona es el espacio de mar o tierra en el cual se efectúan las operaciones materiales marítimas y terrestres de la movilización (cargue, descargue y recibo) de las mercancías a fin de constituir con el lleno de los requisitos de ley el acto legal de importación, exportación, tránsito, transbordo, cabotaje o cualquier otra operación aduanera; y en segundo lugar, que las faltas administrativas a las cuales se les aplica el decomiso, igual están descritas como conductas vinculadas a las mismas mercancías.

A su vez, el artículo 80 del Decreto 1909 de 1992 tiene una referencia más expresa al objeto del mencionado régimen, la mercancía, en este caso, la de procedencia extranjera, es decir, la importada.

En conclusión, existen suficientes razones para asumir que ambas disposiciones pertenecen al régimen aduanero, esto es, forman parte de las normas que regulan las operaciones ya anotadas, mientras que no se aprecian razones para estimar lo contrario, ya que las expuestas por los actores carecen de validez por partir de una equivalencia errada entre decomiso aduanero y la extinción del dominio prevista en el artículo 34 de la C.P. que se causa por conductas distintas a las constitutivas de faltas administrativas aduaneras.

2.2. Ámbito de la competencia relativa a la materia.

En cuanto al alcance de las facultades que se invocan en los decretos acusados, cuestión que está contenida en el segundo cargo, y que se sustenta en una pretendida violación del régimen de competencias constitucionales, ha de tenerse en cuenta:

2.2.1. Los supuestos que permiten su ejercicio.

Dichas facultades son, respecto del Decreto 755 de 1990, las que preveía el artículo 120, numeral 22, de la anterior Constitución, y en relación con el Decreto 1909 de 1992, las contempladas en el numeral 25 del artículo 189 de la actual Constitución Política, según atrás se reseñó, en lo que hace a modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, así como la de regular el comercio exterior.

Como se ha anotado en otras oportunidades en que se ha debatido el punto (sobre el cual el delegado del Ministerio Público invita a la Sala a reflexionar de nuevo por la importancia sustantiva que reviste, invitación que la Sala no tiene inconveniente en acoger), el alcance de dichas facultades en su esencia se conservó en el tránsito constitucional, con la única diferencia de que en la actual Constitución Política se le introdujo una limitante no prevista en la de 1886, dada por la necesaria sujeción a motivos de política comercial, condición esta que no cuenta para el Decreto 755 de 1990, por no ser aplicable a actos o decretos que fueron expedidos antes de entrar en vigencia la Carta de 1991.

Hecha la precedente aclaración, vale decir que la facultad sub Iite está determinada por el artículo 150, numeral 19, de la Constitución, pudiéndose delimitar dentro de los siguientes parámetros, en lo que hace al régimen de aduanas:

a) Las modificaciones, o lo que es igual, las disposiciones que adopte el gobierno con fundamento en dicha facultad deben corresponder al régimen aduanero, es decir, que regulen algún aspecto de las diferentes operaciones de importación, exportación, almacenamiento y tránsito de mercancías, ya sea autorizando, permitiendo, prohibiendo, ordenando, como ocurre con cualquier regulación jurídica, todo lo cual conlleva atribuciones y deberes por una parte; y por la otra, consecuencias jurídicas que puedan adoptar la forma de sanciones, ya sean apreciadas como sanciones administrativas, que es la manera usual de formalizarlas, o como ejecución de la prenda o garantía legal que recae sobre las mercancías importadas, y que es lo que subyace en las sanciones administrativas relativas al incumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras.

Entre los varios pronunciamientos de la Sala sobre el punto que se analiza, está el que se hizo en sentencia del 23 de febrero de 1996, expediente número 3350, magistrado ponente Libardo Rodríguez Rodríguez, el cual fue ratificado en la sentencia de 22 de agosto de 1996, expediente número 3481, actor Guillermo Vargas Ayala, con ponencia del doctor Juan Alberto Polo Figueroa, así:

“Lo anterior pone en evidencia que el Gobierno Nacional está facultado por la Constitución para modificar todas las disposiciones concernientes al régimen de aduanas, sin que haya de exceptuarse lo que se relaciona con las normas que regulan la operación de almacenamiento de mercancías, la cual no cabe duda alguna que hace parte integrante de dicho régimen, no solo por cuanto el claro texto del mandato constitucional no permite inferir que el Constituyente de 1991 hubiera tenido intención de poner cortapisas a esta concreta atribución del Presidente de la República, y en razón a que el artículo 3º del Decreto 1909 de 1992 señala como responsable de la obligación aduanera, entre otros, al depositario de la mercancía por las actuaciones que se deriven de su intervención, sino esencialmente, debido a que “...el régimen de aduanas o la materia aduanera es un término genérico que incluye las operaciones de importación, exportación, almacenamiento y tránsito de mercancías””.

De modo que la forma natural y obvia de modificar un régimen jurídico es la de expedir disposiciones nuevas, cuya fuerza normativa no puede ser menos que las que tienen las disposiciones que lo integran.

De otro lado, la atribución, tal como está otorgada, no puede entenderse sino referida a todo el régimen aduanero, puesto que no se hace salvedad o excepción alguna en cuanto a las materias o asuntos de que trata.

De allí que además de la sentencia antes citada, en otra sentencia, la Sala expresara que la facultad constitucional de que se habla tiene que verse referida al régimen aduanero visto como

“... el conjunto de normas jurídicas que rigen la actividad aduanera, la cual a su vez es la que tiene como objeto el control por parte del Estado de las mercancías importadas o exportadas, en orden a asegurar que se cumpla con las exigencias, limitaciones, fines, políticas, etc. establecidas para el efecto, como manifestación de la soberanía de cada Estado sobre su territorio.

Lo anterior supone entonces unos hechos que sirven de base para el control, como son los de importar o exportar mercancías, los que a su vez se desglosan en una serie de actividades físicas o prácticas, entre las que se cuentan depositar, transportar, retirar la mercancía, etc.; así mismo generan unas obligaciones, derechos, procedimientos, operaciones y eventualmente sanciones, por razón de las exigencias, requisitos, y demás aspectos de dicho control, y supone en consecuencia unos sujetos que intervienen en tales hechos, ya como ejecutores o ya como controladores, que a su turno pasan a ser sujetos pasivos y sujetos activos de la actividad aduanera, de allí que como se aprecia en la Ley 79 de 1931, en el Decreto 2666 de 1984, conocido como estatuto o Código de Aduanas, y los decretos subsiguientes que lo han modificado, en especial los números 1909 de 1992 y 537 de 1995, sus disposiciones discurren sobre tales aspectos”. (Sent. oct. 17/96, Exp. 3949, actor Óscar Mauricio Buitrago, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa).

b) Deben sujetarse a las normas generales, y dentro de los objetivos y criterios que para su ejercicio adopte el Congreso de la República, plasmados en lo que la doctrina ha dado en denominar leyes marco; y por último,

c) Deben obedecer a razones de política comercial, condición esta que como atrás se anotó, no existía en la Constitución de 1886 (arts. 76-22 y 120-22). A este respecto, la Corte Constitucional ha dicho que

“La Constitución al autorizar el empleo de leyes marcos y de los decretos que las desarrollen, en lo tocante a la modificación del régimen de aduanas, cuando utiliza la expresión “por razones de política comercial” está limitando el campo de esta técnica normativa a los aspectos económicos del arancel de aduanas y está consecuentemente excluyendo que mediante la misma, de manera principal o preponderante, se adelante una política fiscal —o impositiva, agregaría la Sala— o se persigan objetivos de esta estirpe” (Sent. C-510. sep. 3/92. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En resumen, los supuestos específicos, o sea, descontando la sujeción general a la Constitución, que permiten ejercer la susodicha atribución, actualmente son: que la materia o asunto regulado pertenezcan al régimen de aduanas, que no sean contrarias a las leyes marco respectivas, y que obedezcan a un motivo que corresponda a política comercial.

2.2.2. Alcance de la competencia

De modo que, en términos de competencia, el gobierno, amparado en el artículo 150-19-c de la Carta, puede expedir disposiciones con igual fuerza normativa de las que hacían parte o estaban contenidas en el régimen de aduanas, emanadas del legislador con anterioridad a la reforma constitucional de 1968, no obstante que los actos mediante los cuales las expida tengan la condición de decretos reglamentarios. Resulta entonces que se está frente a una potestad reglamentaria especial, distinta de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189-11 de la Carta, ya que su efecto reglamentario está referido a las citadas leyes marco.

De esta manera aparece que el gobierno tiene dos tipos de potestad reglamentaria atendiendo su objeto y fuerza normativa, a saber:

a) La que emana del artículo 189, numeral 25, literal c de la Constitución y que tiene como objeto la reglamentación de las leyes marco, entre ellas las aduaneras, cuyos decretos tienen un ámbito de reglamentación amplio del régimen aduanero, pues sólo están sujetos a las normas generales y dentro de ellas a los objetivos y criterios señalados en la ley marco objeto de reglamentación, sin que ello signifique desplazamiento ni usurpación de funciones o competencias del Congreso de la República en su condición de legislador.

Sobre las implicaciones de la potestad reglamentaria de leyes marco en materia aduanera, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la corporación, dijo lo siguiente:

“... por sus características, cabe ser considerada como especial, por cuanto el campo que la Carta le ha reservado para su regulación jurídica y la fuerza normativa de sus disposiciones es mayor en comparación con la facultad reglamentaria ordinaria, tanto que puede ser vista como una facultad propiamente reguladora en determinadas materias, más que meramente reglamentadora, en tanto que teniendo unos lineamientos generales fijados por el legislador en lo que se conoce como ley marco...” (Sent. jul. 23/96, Exp. S-612, actor Guillermo Vargas Ayala, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa).

b) Y la que deriva del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, que bien se puede calificar como ordinaria, para desarrollar, en orden a su cumplida ejecución, las leyes que se refieran a materias diferentes del régimen de aduanas.

La anterior distinción se hace necesario para poder entender lo que de golpe puede parecer improcedente, como el que mediante decretos reglamentarios especiales, se modifiquen normas referentes al régimen de aduanas, expedidas antes de la reforma constitucional de 1968, cuando se introdujo el concepto de ley marco o se adopten mediante reglamentos con fuerza normativa especial percepción que aflora cuando el enfoque con que se orienta la concepción de tales decretos, como en la presente demanda, está condicionado por la noción tradicional o común de la potestad reglamentaria que, a partir de la Revolución Francesa de 1789, el constituyente le ha venido otorgando al ejecutivo para la cumplida ejecución de las leyes.

No puede perderse de vista que en los ordenamientos constitucionales influenciados por el modelo francés, y como un movimiento de flexibilización del esquema clásico de la separación absoluta de las funciones del poder público —inaplicable cada vez más—, sobre la base de la colaboración de las ramas del mismo, en virtud del cual cada una aparece, aunque de modo excepcional, ejerciendo o participando en el ejercicio de atribuciones que de manera general corresponden a funciones de las otras, se ha abierto paso a regulaciones especiales en materia de la potestad reglamentaria, como la consagrada en el artículo 189-25 c que se viene comentando, e incluso otras de mayor fuerza normativa, como que el objeto de reglamentación es la misma Constitución, mediante decretos que se denominan reglamentos constitucionales o decretos autónomos y que, por cierto, el Constituyente de 1991 morigeró en alto grado por la vía de las leyes marco, contrario a la Constitución anterior, en la que a partir de la reforma de 1968 tuvieron un amplio espacio, v. gr., la fauna contemplada en su artículo 120-14.

2.3. Reexamen de los lineamientos jurisprudenciales de la Sala sobre el punto.

Las reflexiones anteriores, en las que la Sala se ha detenido atendiendo la preocupación del delegado del Ministerio Público —así mismo planteada en otras oportunidades—, en lugar de apuntar hacia un replanteamiento de la posición doctrinaria de la Sala sobre los tópicos analizados, expuestos en la vista fiscal y en los alegatos de la parte demandada, por el contrario permiten evidenciar su validez, y por consiguiente, la necesidad de mantenerlos (Al respecto, véanse además de las ya citadas, las sentencias de 10 de julio de 1995, expediente 3165, con ponencia del consejero doctor Miguel González Rodríguez; de 15 de agosto de 1996, expedientes acumulados 3249, 3248, 3284, 3351, 3353 y 3354, las dos últimas con ponencia del consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa).

2.4. Estudio de los cargos.

Teniendo como referencia el marco conceptual y normativo que se acaba de exponer, se puede concluir que las disposiciones acusadas no violan los preceptos superiores invocados, por lo siguiente:

2.4.1. No violan el artículo 34 de la C.P. por cuanto no guardan relación o correspondencia con el mismo, puesto que el decomiso de que tratan las normas acusadas, si bien puede tener efectos jurídicos semejantes a la extinción de dominio prevista en éste, también lo es que no corresponden a esta institución entendida en sentido estricto o autónomo, tanto por el antecedente que les da origen, como por su fundamento jurídico y axiológico, su finalidad, y sus consecuencias en general.

Además, el artículo 34 en cita no regula ni es aplicable a todas las situaciones en las que se aplica la extinción de dominio como tal, y mucho menos a todas las figuras o instituciones jurídicas que tengan efectos sobre el derecho de propiedad similares a allá, de allí que no sea cierto igualmente que reserve toda extinción de dominio a decisión judicial, sino solamente aquella que responda a los supuestos que describe, esto es, la imponible sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito —conducta elevada a la categoría de delito—, o en perjuicio del tesoro público (como es el caso del peculado), o en grave deterioro de la moral social, v. gr. el tráfico de estupefacientes, asunto al cual se refiere la sentencia C-176 de 12 de abril de 1994, por medio de la cual se declara exequible, con algunas salvedades, la Ley 67 de 1993, por medio de la cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, cuya copia aportó, a manera de alegatos de conclusión, la parte actora.

Valga expresar que la Ley 333 de 1996, por la cual se establecen las normas de extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita, se refiere exclusivamente a la propiedad derivada directa o indirectamente de actividades que allí se señalan, a saber, enriquecimiento ilícito de servidores públicos, de particulares; perjuicio del tesoro público que provenga de los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o de valores equiparados a moneda, ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico, hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales, delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, utilización de asuntos sometidos a reserva; grave deterioro de la moral social (delitos contemplados en el estatuto nacional de estupefacientes, testaferrato, lavado de activos, delitos contra el orden económico y social delitos contra los recursos naturales, fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, concusión, cohecho, tráfico de influencia, rebelión, sedición, asonada o provenientes del secuestro, secuestro extorsivo o extorsión); de bienes que se utilicen como medio o instrumentos de actuaciones delictivas y cuando se haya declarado la ilicitud del origen de los bienes en los eventos consagrados en los incisos 2º y 3º del artículo 7º de la ley y en el Código de Procedimiento Penal conductas todas que son constitutivas de delitos y que por lo tanto no es posible equiparar a ellas a irregularidades concernientes a la introducción o permanencia de mercancías en el país.

Tal como lo advierte en forma muy clara el apoderado del Ministerio de Hacienda-DIAN, y como emergió de las reflexiones inicialmente hechas en las presentes consideraciones, el decomiso regulado en las normas acusadas no obedece a una cualquiera de tales situaciones, sino según se ha dicho repetidamente, a una falta ocurrida en las operaciones de importación de mercancía, es decir, a conductas que no son delitos, y además, se aplica a bienes no porque se hayan adquirido mediante enriquecimiento ilícito, o en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, sino porque su importador incurrió en una determinada falta administrativa, faltas que nada tienen que ver con la forma o circunstancias en que se hayan adquirido tales mercancías, y menos con las formas y circunstancias previstas en el artículo 34 citado.

Una cosa es la ilicitud en la adquisición de los bienes (para el caso, la mercancía importada) y otra es la irregularidad de su introducción al país o de su permanencia en el mismo. Lo primero podía contar para el artículo 34 de la Carta, cuando la ilicitud se adecua a las hipótesis del mismo, independientemente de la licitud o ilicitud de su ingreso al territorio nacional, mas no lo segundo, puesto que el decomiso puede recaer en mercancías lícitamente adquiridas en el exterior, y de hecho así ocurre por lo general. Dicho de otra forma, el artículo 34 de la C.P. atiende a la ilicitud del origen o adquisición de los bienes, mientras que el decomiso responde a la irregularidad en la introducción de mercancías o de su permanencia en el territorio nacional, o al incumplimiento de ciertas obligaciones aduaneras respecto de tales bienes.

Muy diferente es también el aprovechamiento que se haga de las mercancías ilícitamente introducidas al territorio nacional, esto es de contrabando, evento en el cual puede surgir el enriquecimiento ilícito como producto de la comercialización de tales bienes, pero la sola introducción en sí misma no es ni enriquecimiento ilícito, ni es adquisición con perjuicio del tesoro público, ya que se asume que el importador lo hizo con sus propios recursos o a su cargo, como tampoco con grave perjuicio de la moral social.

También cabe distinguir el perjuicio al tesoro público que puede darse por efectos de la evasión de los derechos aduaneros, situación que es sabido da lugar al decomiso en cumplimiento de la pignoración legal de la mercancía importada en favor del Estado, del perjuicio que se le causa por la forma como se adquieran determinados bienes, como es el caso del peculado, cohecho, etc. El primero es por omisión, por incumplimiento de un deber fiscal, y en todo caso por una conducta administrativa, que ocasiona una afectación indirecta en cuanto impide que el tesoro público se beneficie de un ingreso que debía recibir; el segundo es por acción que implica afectación directa, en tanto conlleva desmejora o detrimento del tesoro público. Es obvio que el artículo 34 se refiere al segundo tipo de perjuicio y para nada al primero.

En resumen, el decomiso puede ser judicial o administrativo, según esté asociado a un delito o a una falta administrativa, de donde la normas acusadas, por el hecho de consagrarlo para sancionar faltas administrativas aduaneras, esto es, con carácter administrativo, y por tanto imponible por autoridades administrativas no contrarían el artículo 34 de la Carta, ya que en su contenido, aun asumiéndolo como una forma de extinción de dominio, no guardan relación con éste, en la medida en que las faltas a las que se le aplican no se encuadran en las situaciones previstas en él.

2.4.2. No infringen el artículo 58 de la Carta, por cuanto la garantía constitucional de que goza la propiedad privada, no es una garantía absoluta sino que se encuentra relativizada o condicionada por supuestos previstos ya en la misma Constitución, o en la ley en desarrollo de la misma, como su carácter de función social, la cesión del interés privado ante el interés público o social en las circunstancias señaladas en el mismo artículo 58; el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado (art. 95-9 de la C.P.), la responsabilidad y obligaciones que supone la actividad económica y en especial la libre empresa y sus limitaciones dadas por el bien común (art. 333 ib.), la sujeción de la economía a la dirección general del Estado, y la consecuente intervención de éste por mandato de la ley en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, entre otros aspectos, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (art. 334 ib.), entre muchos más, todo lo cual se engloba en el carácter de Estado social de derecho adoptado por el Constituyente de 1991 para el Estado colombiano.

Así las cosas, la garantía constitucional de que se habla depende de que el derecho de propiedad privada se ejerza con arreglo al ordenamiento jurídico, como ocurre en relación con todos los derechos que impliquen interrelación subjetiva, aunque el de propiedad privada, en virtud de la índole social del Estado colombiano se halla sujeto a mayores condicionamientos o restricciones. De modo que el ejercicio ilícito de este derecho no sólo está excluido de la garantía constitucional, sino que además queda sometido a sufrir las consecuencias previstas en la normatividad que tipifica la ilicitud de que se trate. Es decir, que por virtud de la propia Constitución, el orden jurídico bien puede puntualizar circunstancias que hagan justificado y legítimo afectar el derecho de propiedad privada sobre un bien determinado.

En este orden de ideas, los artículos acusados no hacen cosa distinta que precisar, como lo puede hacer la ley, algunas circunstancias o situaciones en las que el ejercicio del derecho de propiedad privada puede ser afectado por no adecuarse a los postulados constitucionales y legales que le son aplicables tratándose de mercancías de origen extranjero, cuya introducción al país, como cualquier otra operación económica o mercantil en territorio nacional es objeto de control estatal por aquello de la facultad de intervención atrás comentada en la producción, distribución, utilización y consumo de bienes. Situaciones que por demás se presuponen conocidas previamente de manera general, y en especial por los afectados, de donde se asume que son ellos quienes se ubican o no en tales situaciones, según se resalta en los alegatos de la parte demandada, en cuanto advierte que los importadores bien tienen la posibilidad de legalizar sus mercancías en los términos u oportunidades que le da la regulación pertinente, de modo que son ellos los que en últimas deciden si dejan o no que ocurran las circunstancias que generan el decomiso, es decir, quienes con su conducta provocan la declaración de propiedad de la mercancía en favor de la Nación.

Sirve lo expuesto para despejar la inquietud que sobre el tópico ha manifestado el señor representante del Ministerio Público, en el sentido de que el decomiso, al tocar con el derecho de propiedad, debe provenir del legislador; como toda medida que signifique menoscabo de éste, como ha ocurrido en todos los eventos de extinción del dominio relacionados en dicho concepto.

Su observación sería válida en tanto la medida se encuadre en el campo judicial, penal o meramente civil, como ha ocurrido, por ejemplo, con la criminalización parcial del contrabando por virtud de la Ley 383 de 1997, mas no en cuanto la medida se mantenga en el ámbito administrativo, que es la naturaleza propia del régimen aduanero, en cuya regulación, por la índole económica de su materia de suyo han de ser afectados derechos relacionados con los bienes objeto de la actividad de la misma, tales como el de la libertad de comercio, la libre empresa o a la libre iniciativa privada, la libertad de trabajo, etc. derechos todos ellos que igualmente pueden ser asumidos como columna vertebral del sistema constitucional colombiano, de modo que si se aceptara el argumento del Ministerio Público sobre el tópico, con el mismo criterio habría que excluir del régimen aduanero, y por tanto de la potestad reglamentaria del gobierno sobre la materia aduanera, toda disposición que afectara tales derechos.

De modo que el decomiso en sí mismo no contraría la garantía constitucional de la propiedad privada sobre la mercancía de que pueda ser objeto, sino que pasa a ser uno de los tantos mecanismos que tienen justificación suficiente en la Constitución, para asegurar la efectividad de los postulados constitucionales y legales a los cuales está sujeto el ejercicio del derecho de propiedad privada en Colombia, al igual otros derechos más, de índole económica, algunos de los cuales incluso tienen en sí mismo el rango de fundamentales, en tanto son expresiones del derecho a la libertad.

2.4.3. No contrarían el artículo 116 de la C.P. puesto que su aplicación no significa ejercicio de la función jurisdiccional, ya que como quedó visto se da en sede administrativa, a través del ejercicio de una de las potestades conferidas a la administración pública para asegurar el cumplimiento de deberes por parte de los particulares, como es la correccional o de policía, que algunos tratadistas del derecho administrativo consideran como expresión de la potestad administrativa de mando, por medio de la cual, como es sabido, puede afectar ciertas libertades y otros derechos como el de propiedad, con arreglo a los motivos y procedimientos previamente establecidos. De allí que los actos mediante los cuales se decreta el decomiso se encuentran sometidos al control jurisdiccional de lo contencioso administrativo, con lo cual, amén del debido proceso que debe preceder a su expedición, se establece una garantía de la legalidad de tales actos.

2.4.4. El numeral 2º de artículo 150, que pone en cabeza del Congreso la facultad de expedir y reformar códigos, tampoco resulta infringido por la sencilla razón de que las normas acusadas no forman parte de código alguno, ya que de su encabezamiento se desprende que no se expidió con ese carácter; porque la compilación de normas aduaneras, conocida como estatuto aduanero, no es un código en el sentido técnico del vocablo, es decir, como un cuerpo normativo metódico y sistemático, contentivo de un determinado régimen jurídico máxime cuando la codificación de las disposiciones que lo integran se hizo mediante un decreto, el 2666 de 1984, que participa de la misma naturaleza de los reglamentos de las leyes cuadro, en tanto fue expedido con base en el artículo 120, numeral 22 de la anterior Constitución y en desarrollo del artículo 3º de la Ley 6ª de 1971, y de las leyes 67 de 1979, 49 de 1981 y 48 de 1983.

2.4.5. En relación con el literal c del numeral 19 del precitado artículo 150, lo infundado de la acusación salta a la vista, por cuanto demostrado como está que el contenido de los preceptos demandados corresponde al régimen aduanero, es notoriamente claro que la adopción de ellos está dentro de la competencia o atribución que dicho literal le otorga al gobierno para modificar las disposiciones concernientes al mencionado régimen.

2.4.6. Con respecto al artículo 152-2 de la C.P., no se vislumbra la más mínima rebeldía contra el mismo, en razón a que las prescripciones enjuiciadas no están regulando un derecho fundamental ni siquiera el derecho de propiedad privada, a pesar de que se aplique a bienes que son susceptibles de este derecho, como ocurre con muchas normas de todo orden, incluso municipales que igualmente tienen la virtud de afectarlo. Pretender que toda disposición que afecte en concreto o en general el derecho a la propiedad deba adoptarse siempre mediante ley estatutaria es más que una pretensión inviable, amén de que el derecho a la propiedad privada no es en sí mismo un derecho fundamental, sino que lo puede ser en tanto constituya, en un caso dado, condición necesario para asegurar la protección y el ejercicio de un derecho que sí reviste este carácter. En relación con lo primero, no es sino pensar en la regulación de los contratos, tanto privados como estatales; de las obligaciones, del uso del suelo, de las regulaciones en materia agraria, de las que contienen medidas punitivas pecuniarias, etc., para evidenciar lo desmedido de la pretensión.

2.4.7. El artículo 3º de la Ley 6ª de 1971 de igual forma está a salvo de la pretendida violación, toda vez que los criterios en él contenidos no se oponen o hacen incompatible la reforma del régimen aduanero en lo que concierne al decomiso de las mercancías objeto de operaciones de comercio exterior. El hecho de que en él no se exprese específicamente un criterio que aluda a dicha medida, no significa que ésta no pueda ser adoptada por los decretos enderezados a modificar el régimen aduanero. Atendiendo las características y la finalidad de las leyes marco, como la aquí invocada, es sabido que no es de su esencia entrar en detalles o especificaciones sobre los asuntos a los que se aplican, antes bien lo que las determina es su generalidad, cierto grado de abstracción, para dejar al reglamento un amplio ámbito de regulación dinámica.

De suerte que si el artículo 3º de la citada Ley 6ª no contempla expresamente un criterio que se refiera de manera directa y específica al decomiso, ello a más de responder a la generalidad anotada, implica más bien que la regulación de la medida hay que confrontarla dentro del contexto total de dicha ley, mirando si contradice o no los objetivos y criterios que ella señala, de donde se excluye la pretendida violación de dicho precepto, en tanto ésta se hace derivar de la ausencia de alusión directa en la misma al referido criterio, ya que de aceptarse el sustento del cargo, por la misma razón habría que considerar también como contrarias a tal artículo todas las disposiciones gubernamentales que afecten temas o aspectos del régimen aduanero que no están expresamente mencionados o aludidos en los criterios y objetivos de la Ley 6ª de 1971 en mención.

Para corroborar lo dicho, basta leer el enunciado del citado artículo, que a la letra reza:

“ART. 3º—Las modificaciones que se introduzcan al régimen de aduanas deberán consultar las recomendaciones del Consejo de Cooperación Aduanera de Bruselas, el esquema del Código Aduanero Uniforme acordada para la ALALC, los estudios existentes sobre legislación comparada y los progresos técnicos alcanzados en materia de administración aduanera, con el fin de revisar la legislación vigente y en especial la Ley 79 de 1931”.

2.4.8. Finalmente, en lo que se refiere al Decreto 1750 de 1991 —que despenaliza el contrabando— y de la Ley 333 de 1996 —que regula la extinción del dominio sobre bienes adquiridos ilícitamente—, la impugnación de los artículos enjuiciados es igualmente infundada. En primer término, porque dichas disposiciones tienen fundamento en facultades constitucionales distintas y se ocupan de materias diferentes al régimen de aduanas.

Otro tanto sucede con los cargos referidos a los artículos 2º, 7º y 19 de la Ley 333 de 1996, por la muy simple razón de que los decretos 755 de 1990 y 1909 de 1992 no guardan relación temática con dicha ley que, como se reseñó, se ocupa de conductas delictivas concretas que tienen como consecuencia la extinción del dominio de los bienes que de ellas provengan, en tanto que los actos acusados involucran conductas administrativas irregulares.

3. Conclusión

En resumen, ante la carencia de validez de los argumentos en que se sustenta la demanda y la inexistencia de oposición o incompatibilidad de los artículos acusados con las normas que se relacionan como violadas, los cargos no pueden prosperar, lo cual conduce a que las súplicas de la demanda deban ser desestimadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Devuélvase a los actores el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de octubre 2 de 1997. Expediente 4431. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa ).

_______________________________________