Sentencia 4443 de febrero 12 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

COMISIONES DE REGULACIÓN DE SERVICIOS

PUEDEN DICTAR NORMAS PARA PROMOVER LA COMPETENCIA

EXTRACTOS: «El ciudadano y abogado Guillerno Chahín Lizcano, obrando en su propio nombre y como apoderado de la asociación nacional de empresas de servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias, Andesco, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del CCA, ha presentado demanda ante esta corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 128 de 17 de diciembre de 1996, “por la cual se dictan reglas sobre la participación en las actividades de generación, distribución y comercialización de electricidad y se fijan límites a la participación accionaria entre empresas con actividades complementarias”, expedida por la comisión de regulación de energía y gas.

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La resolución acusada, es del siguiente tenor:

“ART. 1º—Ámbito de aplicación. La presente resolución se aplica a todas las empresas que hacen parte del sistema interconectado nacional, que presten los servicios públicos de generación, distribución y comercialización de electricidad, bien sea que ya se encuentren constituidas o que lo hagan después de entrar en vigencia la presente resolución.

ART. 2º— Definiciones. Para los efectos de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones:

Comercialización de electricidad: Actividad consistente en la compra de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Comercializador de electricidad: Persona natural o jurídica que comercializa electricidad, bien en forma exclusiva o combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Distribución de electricidad: Actividad de transportar energía eléctrica a través de una red de distribución a voltajes inferiores a 220 kV, bien sea que esa actividad se desarrolle en forma exclusiva o combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Distribuidor de electricidad: Persona natural o jurídica que distribuye electricidad, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Generador: Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica y tiene por lo menos una planta hidráulica o una unidad térmica conectada al sistema interconectado nacional, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o en forma combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Empresa: Persona natural o jurídica que según lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 genera, distribuye o comercializa energía eléctrica, bien sea que desarrolle una de esas actividades en forma exclusiva o en forma combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Salvo que esta resolución disponga otra cosa, el concepto empresa comprende a la persona natural o jurídica que presta las actividades enunciadas en el inciso anterior y las personas naturales o jurídicas vinculadas o subordinadas económicamente a ella, según lo dispuesto por el artículo 7º de esta resolución y la legislación comercial y tributaria.

Cuando el prestador de esa actividad sea una entidad pública, la condición de vinculación o subordinación económica se determinará frente a la Nación, al departamento, al distrito, o al municipio, según el orden territorial al cual pertenezca, y a las entidades descentralizadas del respectivo orden territorial.

Empresas de servicios públicos: Las que regula el capítulo 1º del titulo 1º, de la Ley 142 de 1994.

Servicio público de electricidad o de energía eléctrica: Comprende las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 143 de 1994 y el numeral 14.25 de la Ley 142 de 1994.

Sistema interconectado nacional: Sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución y las cargas eléctricas de los usuarios, según lo previsto por el artículo 11 de la Ley 143 de 1994.

ART. 3º—Límites a la participación en la actividad de generación. A partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 8º de la presente resolución, ninguna empresa podrá tener más del veinticinco por ciento (25%) de la capacidad instalada efectiva de generación de electricidad en el sistema interconectado nacional.

ART. 4º—Límites a la participación en la actividad de comercialización. A partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 8º de la presente resolución, ninguna empresa podrá tener más del veinticinco por ciento (25%) de la actividad de comercialización, límite que se calculará como el cuociente entre las ventas de electricidad de una empresa a usuarios finales en el sistema interconectado nacional y las ventas totales de energía a usuarios finales en el sistema interconectado nacional, medidas en kilovatios hora (kWh).

ART. 5º—límites a la participación en la actividad de distribución. A partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 8º de la presente resolución, ninguna empresa podrá tener más del veinticinco por ciento (25%) de la actividad de distribución, límite que se calculará como el cuociente entre las ventas de electricidad que se realicen en el sistema interconectado nacional por una o varias empresas que tengan usuarios finales conectados a la misma red de distribución y las ventas totales de energía a usuarios finales en el sistema interconectado nacional, medidas en kilovatios hora (kWh).

ART. 6º—Límites a la participación accionaria en el capital de una empresa generadora o comercializadora. A partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 8º de la presente resolución, ninguna empresa generadora podrá tener acciones, cuotas o partes de interés social que representen más del veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa distribuidora. Igual regla se aplicará a las empresas distribuidoras que tengan acciones, cuotas o partes de interés en el capital social de una empresa generadora. Para los efectos de este artículo el concepto empresa no incluye a las personas vinculadas o subordinadas económicas de la empresa que realice la inversión o adquiere las acciones.

PAR.—En el evento de que una empresa constituida antes del 12 de julio de 1994 desarrolle en forma combinada la generación con la distribución de electricidad y opte por escindirse antes del 1º de enero del año 2002, las empresas generadoras o distribuidoras de electricidad que surjan como efecto directo e inmediato de la escisión, no estarán sujetas, entre sí, a los límites dispuestos en el presente artículo y las participaciones de capital entre ellas podrán mantenerse sin que se les aplique lo dispuesto en el artículo 8º de la presente resolución.

Las empresas generadoras o distribuidoras de electricidad a que se refiere el inciso anterior, quedarán sujetas a los límites del presente artículo respecto a su participación en el capital de empresas generadoras o distribuidoras ajenas a las que resulten de la escisión.

ART. 7º—Subordinación y vinculación económica. Para calcular los límites a que se refieren los artículos 3º, 4º y 5º de esta resolución, al porcentaje de participación en el mercado que tenga directamente la persona natural o jurídica que desarrolla la actividad de generación, comercialización o distribución de energía eléctrica, se sumará la participación en el mercado de la respectiva actividad, que tengan las sociedades que formen parte del mismo grupo empresarial así como la que tengan respecto de esa empresa las personas naturales o jurídicas controlantes, controladas, subordinadas o vinculadas, de acuerdo con lo previsto por la legislación comercial y tributaria.

ART. 8º—Plazo para adecuarse a los límites. Todas las empresas a las cuales se aplica esta resolución deberán adecuarse a los límites establecidos en ella, a más tardar el primero de enero del año dos mil dos (2002).

ART. 9º—Interconexiones internacionales y capacidad instalada en zonas francas. La potencia equivalente importada mediante conexiones internacionales, en los términos que define esta comisión, y la capacidad instalada en zonas francas, se computarán para los efectos previstos en los artículos 3º y 7º de la presente resolución”.

El punto central de la controversia gira en torno de establecer si la comisión de regulación de energía y gas estaba o no facultada legalmente para hacer las regulaciones a que se contrae el acto administrativo acusado.

Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 73 de la Ley 142 de 1994, en su inciso 1º, consagra las funciones y facultades generales de las comisiones de regulación y al respecto les atribuye la siguiente:

“...regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad ...”.

El artículo 73 en su numeral 73.25 previó como atribución de dichas comisiones la siguiente:

“Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público”.

Del contenido de las normas antes transcritas deduce la Sala que las regulaciones a que se contrae el acto administrativo acusado encuentran pleno respaldo en ellas. En efecto, promover la competencia entre quienes presten servicios públicos se opone a las prácticas monopolistas, a la vez que ello contribuye a buscar servicios de calidad. Entre mayor competencia haya, mejor es la prestación de los servicios pues cada empresa se preocupa de ofrecer mejores condiciones para así captar más demanda.

La previsión consistente en exigir un límite a la participación en las actividades de generación, comercialización y distribución constituye un mecanismo para evitar la concentración de la propiedad accionaria, facultad esta que consagra el artículo 73, numeral 73.25 de la referida Ley 142.

Por su parte, el artículo 74, numeral 74.1, literal a ibídem le atribuye a la comisión de regulación de energía y gas la función de:

“Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia...”.

Igualmente, cotejando las disposiciones de la resolución acusada con el texto legal antes transcrito se advierte que aquéllas están de conformidad con éste, pues impedir la concentración de la propiedad propicia la competencia en el sector de minas y energía, lo cual asegura la disponibilidad de una oferta energética más eficiente.

Y no puede interpretarse como que el citado artículo 73, numeral 73.25, haya consagrado una facultad tan amplia para todas las comisiones de regulación para luego restringirla únicamente a la facultad de “proponer”, a que elude el artículo 74, numeral 74.1, literal a, tratándose de la comisión de regulación de energía y gas en especial. No, ese no es el alcance que se le debe dar a la ley. Del estudio armónico y coordinado entre las distintas facultades se llega a la conclusión de que la comisión de regulación de energía y gas para regular las actividades de los sectores de energía y gas puede adoptar medidas, establecer mecanismos, adoptar decisiones, conductas estas que van más allá de la de simplemente sugerir o insinuar.

Lo anterior lo reafirman los artículos 3º, 20 y 23, literal a de la ley 143 de 1994, que hacen énfasis en que el Estado debe promover la competencia y crear y preservar las condiciones que la hagan posible.

Las consideraciones precedentes permiten concluir que la función de “proponer”, que consagra el artículo 74, numeral 74.1, literal a debe entenderse referida a los casos en que se trate de adoptar medidas que correspondan a otras autoridades.

Ahora, el mecanismo de establecer límites a la participación en una empresa generadora, comercializadora o distribuidora de energía que, como ya se dijo, conduce a desarrollar la finalidad prevista en el artículo 73, numeral 73.25, de la Ley 142 de 1994, de evitar la concentración de la propiedad accionaria, indirectamente contribuye a evitar abuso de la posición dominante.

Si bien es cierto que el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 señala cinco conductas como constitutivas de abuso de la posición dominante, dentro de las cuales no se encuentra el monopolio, no lo es menos que en la medida en que exista mayor concentración de la propiedad accionaria ello puede contribuir a que en un momento dado se puedan adoptar conductas que se traduzcan en un abuso de esa posición. Al respecto cabe señalar que la resolución acusada lo que pretende es prevenir situaciones que puedan llegar a constituir abuso de la posición dominante.

Finalmente, cabe señalar que las normas acusadas y particularmente los artículos 3º a 9º no están regulando la venta de lo que exceda en el porcentaje allí previsto, razón por la cual para la Sala no se transgrede el artículo 336, inciso 7º, de la Carta Política, que regula la liquidación o enajenación de empresas monopolísticas del Estado, de tal manera que si de allí se desprende la necesidad de venta ésta deberá hacerse dentro del plazo del artículo 8º, cumpliendo con las normas legales vigentes sobre la materia.

Las consideraciones precedentes descartan también la transgresión del artículo 333 de la Carta Política y conducen a la Sala a desestimar las súplicas de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Deniéganse las súplicas de la demanda».

(Sentencia de febrero 12 de 1998. Expediente 4443. Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz).

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