Sentencia 1635 de febrero 25 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

FACULTAD DEL ALCALDE DE BOGOTÁ PARA SUPRIMIR CARGOS DE CARRERA

SUPRESIÓN DEL CARGO DE AGENTE DE TRÁNSITO

EXTRACTOS: «Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 21 de agosto de 1998, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda formulada por José Rubén Espitia Fonseca contra el Decreto 069 de febrero 5 de 1997 expedido por el alcalde de Santafé de Bogotá, y contra la comunicación sin número de marzo 20 del mismo año, expedida por el jefe de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte del mismo distrito capital.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial del Decreto 069 de febrero 5 de 1997, proferido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., específicamente en lo atinente a su artículo 2º, por medio del cual se suprime a partir del 1º de abril de 1997 el cargo que desempeñaba el actor, esto es, el de agente de tránsito categoría IV - A de la planta global de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá.

Que se declare la nulidad de la comunicación de supresión del cargo, de marzo 20 de 1997, hecha por el jefe de división de desarrollo de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá.

(...).

La sentencia

El a quo declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las súplicas de la demanda.

A tales efectos comenzó refiriéndose a los cargos por violación directa de la ley e incompetencia, al igual que haciendo un resumen de lo alegado por el actor; reseñando a continuación lo atinente al artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y al artículo 126 del Decreto 1421 de 1993, al propio tiempo que relievando la aplicabilidad preferente de esta ley frente al Acuerdo 12 de 1987. A partir de estas premisas dijo que con arreglo al artículo 8º de la Ley 27 debe reconocerse dentro de las causales de retiro la de supresión del empleo, pudiendo al efecto el funcionario saliente acogerse a la indemnización o a la revinculación. Que por tanto la entidad demandada podía hacer uso de la referida causal. Que por ello mismo el tribunal no comparte el criterio expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 15 de abril de 1994 con ponencia del magistrado Javier Henao Hidrón.

Pasando al caso en cuestión el tribunal destacó el último cargo desempeñado por el actor, al igual que su inscripción en carrera administrativa. Enseguida anotó que mediante el Decreto 069 de 1997 se suprimió la planta de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, con fundamento en el artículo 38-9 del Decreto 1421 de 1993. Que al respecto debe advertirse la incompetencia del concejo distrital para expedir el Decreto 69 de 1997, toda vez que no se trata de las atribuciones contempladas en el artículo 12-9 del Decreto 1421 de 1993, esto es, las relativas a la determinación de la estructura de la administración distrital o de sus funciones, sino de las facultades concernientes a la supresión de cargos en una de las dependencias centrales del Distrito. Que en tal sentido:

“El Concejo de Santafé de Bogotá determina la estructura de la administración distrital, es decir las dependencias de la misma; establece las funciones generales de esas dependencias y fija las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo. Y efectuado lo anterior por dicha corporación, le corresponde al Alcalde Mayor complementar esa organización, creando, suprimiendo o fusionando los empleos de las dependencias centrales del distrito.

En la demanda se confunde la atribución de suprimir o crear cargos o empleos que es a la que hace referencia el Decreto 069 de 1997, con la atribución de suprimir o crear entidades. La primera de ellas asignada por mandato legal en el distrito capital y para la administración central al Alcalde Mayor, la segunda atribución es la asignada al concejo distrital a iniciativa del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá” (fls. 141-142).

Prosiguió el a quo recordando que al libelista se le pusieron de presente las alternativas de indemnización y revinculación, frente a lo cual él optó por el pago de la indemnización, que a su turno fue reconocida en resolución 5682 de 1997. Que por lo mismo aparece claro que el demandante actuó libre y voluntariamente.

Continuó el tribunal transcribiendo algunos apartes de una providencia de la Corte Constitucional, relativa a la protección debida a los funcionarios de carrera, destacando de allí la prevalencia del interés general sobre el particular.

De otra parte indicó que de acuerdo con el artículo 125 de la Carta la ley puede contemplar causales de retiro del servicio, siendo éste el basamento que autorizó al alcalde para la supresión del cargo del actor.

En cuanto a la supuesta incompetencia del alcalde por extemporaneidad de cara al Acuerdo 11 de 1990 afirmó el a quo que no hay tal por cuanto las facultades ejercidas en el acto de supresión encuentran asiento en el artículo 38-9 del Decreto 1421 de 1993. Que igualmente, en lo que hace al aspecto presupuestal las indemnizaciones se imputarían con cargo al proyecto 6033, es decir, que existía apropiación presupuestal para tal fin, descartándose por tanto cualquier desviación.

Frente a la prohibición de realizar retiros masivos (L. 136/94, art. 97-3) expresó el tribunal que en el sub lite no se trata de un retiro masivo, sino tan solo de una reestructuración que lleva implícita la supresión de cargos, que justamente es una excepción estipulada en el mismo artículo 97-3.

A propósito del supuesto desconocimiento del artículo 8º de la Ley 105 de 1993 manifestó el tribunal que dentro de las funciones de la Policía Nacional está la de velar por el régimen normativo de tránsito y transporte en las carreteras nacionales, de manera que no se trata de funciones nuevas.

En punto a la desviación de poder afirmó el a quo que el demandante se quedó en las simples aseveraciones; y que el cargo por falsa motivación corrió la misma suerte. Finalmente se refirió al oficio del 20 de marzo de 1997 para poner de relieve su carácter de simple acto de comunicación.

El recurso

El actor apeló la anterior decisión afirmando que los argumentos del tribunal son equivocados, toda vez que con arreglo al Decreto 1421 de 1993 los cargos de las entidades del distrito capital son de carrera, lo cual engloba la estabilidad en el servicio.

A continuación se remitió al artículo 2º de la Ley 27 de 1992 para decir que las normas generales de carrera no se aplican a los servidores del distrito capital. Que por lo mismo el Acuerdo 12 de 1987 nunca fue derogado, siendo del caso reconocer que dentro de las causales de retiro de los funcionarios de carrera del distrito no está la de supresión del cargo.

Seguidamente dijo que el alcalde era competente para producir el Decreto 069 de 1997 siempre y cuando le precediera la autorización del concejo, y que al no existir ésta el alcalde desbordó sus potestades. Igualmente agregó que la aceptación de la indemnización no desvirtúa la ilegalidad del acto, y que en este sentido el interés general no puede confundirse con la violación de la ley. Finalmente dijo que la facultad para determinar la estructura de la administración, al igual que para suprimir cargos, le corresponde a los concejos según lo previsto en el artículo 288 del Decreto-Ley 1333 de 1986.

Consideraciones

El fondo del asunto planteado gira básicamente en torno al tema de la carrera administrativa del Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Al respecto se tiene:

La Constitución Política al referirse al régimen que habría de gobernar los cargos de carrera dispuso en el artículo 125:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción” (resalta la Sala).

Obsérvese cómo esta norma, preservando la preeminencia de la Carta, defiere expresamente a la ley la competencia para regular los temas propios de la carrera administrativa. Obviamente, al decir ley se refirió primeramente al Congreso de la República como órgano legislativo, y sólo de manera subsidiaria y temporal autorizó al presidente para los mismos efectos, según voces del artículo transitorio 21 ibídem, que expresa:

“Las normas legales que desarrollen los principios consignados en el artículo 125 de la Constitución serán expedidas por el Congreso dentro del año siguiente a su instalación. Si en este plazo el Congreso no las dicta, el Presidente de la República queda facultado para expedirlas en un término de tres meses”.

En el mismo sentido el artículo transitorio 41 de la Carta preceptuó:

“Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el distrito capital de Santafé de Bogotá, el gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes”.

Considerando que el Congreso no expidió la ley de que trata el anterior artículo el Presidente profirió el Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”.

De acuerdo con lo anterior, el tema de la función pública no es de exclusiva circunscripción constitucional, toda vez que el Congreso de la República tiene amplia competencia para regular lo atinente a las carreras de los servidores públicos, incluidas las de carácter especial. Al respecto concurre también el numeral 23 del artículo 150 de la Carta. Adicionalmente se puede anotar que en la Constitución no milita prohibición alguna que inhiba al legislador para darle el carácter de especial a carreras diferentes de las estipuladas en ella. Sobre este particular expresó el Consejo de Estado:

“De manera que si bien la función pública es regulada directamente por la Constitución en sus aspectos fundamentales, ella misma defiere a la ley la determinación de los requisitos y condiciones para acceder a los cargos de carrera así como la posibilidad de otorgar carácter especial a alguna o algunas carreras. En este último aspecto, aunque la ley suprema confiere ese carácter especial a ciertas carreras (la judicial, la militar, la de las contralorías, la de la procuraduría y la de la fiscalía), ello no es óbice para que la ley ordinaria a su turno pueda otorgar, también, condición especial a determinada carrera” (1) .

(1) C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. Nº 586 del 15 de abril de 1994, M.P. Dr. Javier Henao Hidrón.

A continuación la Sala debe ocuparse del tema concerniente a la clase de carrera administrativa que corresponde a los servidores del Distrito Especial de Santafé de Bogotá. Al efecto resulta muy conveniente transcribir lo manifestado en el prenotado concepto:

“La ciudad de Bogotá, capital de la República y del departamento de Cundinamarca, desde la expedición del Decreto Legislativo 3640 de 1954, dictado en desarrollo del Acto Legislativo 1 de 1945, comenzó a tener un régimen jurídico especial, distinto al de los restantes municipios del país.

Empero, el tema específico relacionado con la carrera administrativa apenas empezó a incidir en la organización del personal vinculado al nivel nacional del Estado, cuando el gobierno decidió impulsar el mandato constitucional respectivo, proveniente del constituyente de 1957, mediante la expedición de los decretos 2400 y 3074 de 1968. Fue entonces cuando el nuevo estatuto orgánico de Bogotá o Decreto-Ley 3133 del mismo año, simultáneamente quiso que en la capital del país rigiera también la carrera administrativa, pero confiriendo el poder regulador al concejo distrital de esa ciudad.

Aquel mandato legal encontró desarrollo en el Acuerdo 12 de 1987, “por el cual se adopta la carrera administrativa para la administración central en el Distrito Especial de Bogotá”.

Vigente la carrera administrativa en los niveles nacional y distrital en la forma como sucintamente se deja expuesto, el legislador de 1992 decidió ampliar su cobertura a los niveles departamental y municipal y, para el efecto, dictó la Ley 27 del mismo año, en la cual remitió a los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, así como a sus complementarios posteriores (las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987), con el fin de que sus disposiciones rigieran igualmente en las administraciones seccionales y locales. Pero de este sistema jurídico exceptuó, de modo expreso, a Bogotá, al señalar que los empleos del distrito capital, “continuarán rigiéndose por las disposiciones contenidas en el Acuerdo 12 de 1987…” (ibídem, art. 2º par.).

Por último, la necesidad de adaptar el estatuto orgánico de Bogotá, proveniente del año de 1968, a los nuevos preceptos de la Carta Política de 1991, llevó al constituyente de este último año a consignar la siguiente disposición transitoria:

“ART. 41.—Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución , el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, el gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes”.

Fue entonces cuando, transcurrido el plazo de dos años sin que el Congreso ejerciera sus funciones en la materia mencionada en el artículo transcrito, el gobierno procedió a expedir el estatuto contentivo del régimen especial para Bogotá, mediante el Decreto 1421 de 21 de julio de 1993; al tratar el tema concerniente a carrera administrativa, consignó su voluntad en los siguientes términos textuales:

“ART. 126.—Son aplicables en el distrito capital y sus entidades descentralizadas las disposiciones de la Ley 27 de 1992 en los términos allí previstos, y sus disposiciones complementarias” (inciso segundo).

La Sala considera que el anterior mandato del legislador extraordinario de 1993, en materia de carrera administrativa, tiene para el Distrito Capital de Bogotá un doble significado:

a) Amplía la cobertura de la carrera administrativa. Esta carrera, que venía aplicándose únicamente a la administración central por voluntad del estatuto orgánico del año 1968 y del Acuerdo 12 de 1987, en lo sucesivo comprenderá también el sector descentralizado compuesto por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales, las sociedades de economía mixta y los entes universitarios autónomos (D.L. 1421/93, art. 54), y

b) Remite a la Ley 27 de 1992, con el fin de que en la organización administrativa de Bogotá sean aplicadas sus disposiciones “en los términos allí previstos”, y además “sus disposiciones complementarias”.

La Sala estima que, mientras la voluntad del Congreso (legislador ordinario) al expedir la Ley 27 de 1992 sobre carrera administrativa, consistió en prorrogar la vigencia del Acuerdo 12 de 1987, mediante el cual se regulaba un sistema especial de carrera para la administración central distrital, la intención del Gobierno Nacional (legislador extraordinario), expresada mediante la expedición del Decreto-Ley 1421 de 1993, fue precisamente la contraria: Que la carrera administrativa en el Distrito Capital se rigiera, tanto en el sector central como en el descentralizado, por las normas previstas en la Ley 27 de 1992 y en sus disposiciones complementarias.

En tal forma, no solamente quedó derogado el parágrafo del artículo 2º de esa última ley sino que perdió toda vigencia el Acuerdo Distrital 12 de 1987, expedido con fundamento en el Decreto-Ley 3133 de 1968, a su vez dictado por el gobierno en una época en que la Constitución otorgaba a la ley la atribución de “dictar las normas correspondientes a la carrera administrativa” (Constitución de 1886, art. 76, numeral 10).

Como consecuencia, la nueva ley sobre carrera administrativa para las administraciones nacional, departamental, distrital y municipal (L. 27/92), que había exceptuado de su cobertura los regímenes especiales de carrera y de manera expresa, el régimen para el distrito capital contenido en el Acuerdo 12 de 1987, amplía su campo de aplicación a Bogotá por mandato del Decreto-Ley 1421 de 1993 o estatuto especial para dicha ciudad.

De conformidad con las consideraciones expuestas, la Sala responde:

1. El artículo 126 del Decreto-Ley 1421 de 1993 derogó el parágrafo del artículo 2º de la Ley 27 de 1992.

2. Han quedado insubsistentes las disposiciones relativas a la carrera administrativa contenidas en el Acuerdo 12 de 1987, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, sin perjuicio de las situaciones jurídicas constituidas por dicho acuerdo. Por consiguiente, los empleados del distrito capital, tanto del nivel central como del descentralizado, deben regirse por la Ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios.

En materia disciplinaria, tal como lo sostuvo la Sala en reciente consulta, a dichos empleados les son aplicables las disposiciones del Decreto-Ley 1421 de 1993 y, en lo no previsto en esta norma, las de la Ley 13 de 1984 y su Decreto Reglamentario 482 de 1985.

3. El Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital y el Consejo Distrital del Servicio Civil, perdieron competencia para administrar y vigilar la carrera administrativa de los empleados del distrito capital, por mandato del artículo 126 del Decreto-Ley 1421 de 1993 y, por consiguiente, estas funciones deben ser asumidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a que se refieren los artículos 130 de la Constitución y 12 a 14 de la Ley 27 de 1992.

4. La Comisión Nacional del Servicio Civil puede delegar en el Consejo Distrital del Servicio Civil la función de administrar y vigilar la carrera administrativa de los empleados del distrito capital”.

El anterior pronunciamiento lo hace suyo esta Sala, remarcando a la vez que el Decreto 1421 de 1993 contiene el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, de cuyo tenor y mandato se desprende diáfanamente que la carrera administrativa de los servidores del distrito capital es de carácter ordinario.

En el plenario consta que el Decreto 069 del alcalde fue expedido el 5 de febrero de 1997. Es decir, que cuando el actor intentó su acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya el Acuerdo 12 de 1987 había perdido toda vigencia por virtud del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, siendo del caso reiterar que para ese entonces la norma rectora de la carrera administrativa de los servidores del distrito capital era la Ley 27 de 1992.

Ahora bien, en lo concerniente a la esfera de competencia del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá conviene observar que con arreglo al artículo 38 del Decreto 1421 de 1993:

“ATRIBUCIONES. Son atribuciones del Alcalde Mayor: (...).

6. Distribuir los negocios según su naturaleza entre las secretarías, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas (...).

9. Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado”.

Como bien se aprecia, estas facultades dan positiva noticia sobre la legalidad de las potestades que informaron la expedición del Decreto 069 de 1997, que dicho sea de paso, suprime unos cargos sin atentar contra el artículo 97-3 de la Ley 136 de 1994. En efecto, constátese cómo la prohibición a los alcaldes de decretar retiros masivos encuentra una excepción en la misma norma para: “… los casos autorizados por la ley o cuando se ordene la supresión, fusión o restauración de entidades, con arreglo a los acuerdos que lo regulen”.

Pero además debe advertirse que estas nítidas facultades del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá no pueden confundirse con las correspondientes al concejo distrital en punto a la creación, supresión o fusión de secretarías, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos; pues según se infiere de un examen sistemático de la preceptiva distrital las atribuciones que el concejo recibe del artículo 55 del Decreto 1421 de 1993, con todo y ser concurrentes (alcaldía y concejo), en modo alguno subyugan o desdibujan la autonomía propia del alcalde para crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central.

Se podría aducir por parte de algunos que si bien no se suprimió ni fusionó la Secretaría de Tránsito y Transporte Distrital, sí se trasladaron ilegalmente funciones hacia miembros de la Policía Nacional para efectos del control del tránsito y transporte de la ciudad capital.

Entonces, de rompe y rasga sobrevendría una respuesta fulminante: en primer lugar, con arreglo al inciso 2º del artículo 55 del estatuto distrital le corresponde al Alcalde Mayor distribuir los negocios y asuntos, según su naturaleza y afinidades, entre las secretarías, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas, con el propósito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas. En segundo lugar, tal como lo registró el colaborador fiscal, de acuerdo con el inciso 4º del artículo 8º de la Ley 105 de 1993: “… la Policía Nacional también cumplirá funciones de policía de tránsito en todo el territorio nacional, previo adiestramiento en este campo”.

Pero hay más: y es que frente a la duda procesal del actor la solidez facultativa del Alcalde Mayor en materia policiva encuentra particular asiento en el inciso 2º del artículo 35 del estatuto distrital, que a la letra dice:

“Como primera autoridad de policía en la ciudad, el Alcalde Mayor dictará, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas”.

Garantía y protección que en orden a preservar la seguridad ciudadana debe atender las apremiantes y vertiginosas necesidades que impone el tránsito vehicular citadino. El mismo que con suficiente razón ha sido calificado como una actividad peligrosa.

En cuanto a la desviación de poder y a la falsa motivación alegadas en la demanda no obra en el plenario prueba que así lo acredite. La misma suerte corre la glosa por supuesta violación del régimen presupuestal, habida consideración de la previsión que milita en el artículo 4º del decreto acusado, que dice:

“Los gastos que ocasione el cumplimiento del presente decreto por concepto de indemnizaciones se imputarán con cargo al proyecto 6033 reestructuración administrativa Distrital de la Secretaría de Hacienda”.

Así las cosas, justo es reconocer que el Decreto 069 de 1997 “por el cual se suprimen unos cargos en la planta global de empleos de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C.” se expidió al amparo de la preceptiva vigente. Y lo que es particularmente consecuente, que la supresión del cargo del recurrente contenida en dicho decreto, es claramente válida.

Dentro de estas consideraciones cabe mencionar también el oficio del 20 de marzo de 1997, por medio del cual la entidad demandada le comunicó al libelista que a través del Decreto 069 de 1997 el cargo que él venía desempeñando fue suprimido a partir del 1º de abril del mismo año, y que por tanto, de acuerdo con las normas de carrera le asistía el derecho a optar por la indemnización o por la revinculación conforme al procedimiento establecido en el Decreto 1223 de 1993. Comunicación que el actor contestó acogiéndose voluntariamente a la indemnización.

Este oficio también fue demandado por el libelista, desconociendo su exclusiva estirpe comunicativa, y por tanto, la improcedencia de su judicialización.

Consecuentemente la Sala considera que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar, por lo cual habrá de confirmarse la sentencia de primer grado».

(Sentencia de febrero 25 de 2000. Expediente 44582-1635-99. Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela Góngora).

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