Sentencia 4475 de agosto 14 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD PARA CARGO DE CARRERA

NO OTORGA A FUERO ESPECIAL DE ESTABILIDAD

EXTRACTOS: «Se pretende en el sub judice, nulidad de la Resolución 1 de enero 25 de 1999, mediante la cual, la Juez Once (11) Laboral del Circuito de Bogotá, declaró y insubsistente el nombramiento de la demandante, del cargo de secretaria que ocupaba en dicho despacho judicial, con nombramiento en provisionalidad.

El debate se orienta a definir sobre la estabilidad de los funcionarios con nombramiento provisional, frente al ejercicio de la facultad discrecional del dominador y a verificar, en material probatoria, la existencia de desviación de poder en el funcionario que declaró la insubsistencia.

Sobre la naturaleza del cargo ocupado por la demandante, debe observarse el contenido del artículo 130 de la Ley 270 de marzo 7 de 1996, estatuto de la administración del justicia:

“ART. 130.—Clasificación de los empleos. Son de período individual los cargos de magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y a director ejecutivo de administración judicial.

Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.

Es obligación de cada funcionario y del presidente de la corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo.

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de magistrado auxiliar, abogado asistente y sus equivalentes; los cargo de los despachos de magistrados denunciados a los incisos anteriores, los adscritos a la presidencia y vicepresidencia de esas corporaciones; los de los secretarios de esas corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de vicefiscal general de la Nación, secretario general, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del fiscal general, del vicefiscal y de la secretaría general y los de fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

Son de carrera los cargos de magistrado de los tribunales superiores de distrito judicial y de los tribunales contencioso administrativos y de las Salas Disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura; de los fiscales no previstos en los incisos anteriores; de juez de la República, y de los demás cargos de empleados de la rama judicial.

PAR. TRANS.—Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los juzgados regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el tribunal nacional y los fiscales regionales [resaltado fuera de texto].

Como el cargo ocupado por la demandante, no se encuentra señalado como cargo de libre nombramiento y remoción, es forzoso concluir que era un cargo de carrera administrativa.

Respecto de lo forma de vinculación de la administración de justicia, debe revisarse la misma Ley 270 de 1996 estatutaria de la administración de la rama que señala lo siguiente:

“ART. 132.—Formas de provisión de cargos en la rama judicial. La provisión de cargos en la rama judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no sea haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de carrera, inmediatamente se produzca la vacante el dominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.

En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva corporación”.

Como corolario de las normas atrás citadas y de la prueba obrante en el expediente, se concluye que la demandante ocupaba en provisionalidad, un cargo señalado en la normatividad vigente como cargo de carrera administrativa.

Atendiendo a que el retiro del servicio de la demandante, ocurrió en ejercicio de la facultad discrecional, debe señalarse que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, consagra la mencionada facultad de la siguiente forma:

“ART. 26.—El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Los nombramiento de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”.

Sobre la interpretación del citado artículo en lo relacionado con la facultad discrecional y la llamada “estabilidad relativa” de los empleos con nombramiento provisional, esta Sala en providencia de marzo 13 de 2003 radicación 4972-01 ponente doctor Tarsicio Cáceres Toro, definió que la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento de un empleado, se entiende incorporada para los nombramientos en provisionalidad de empleados que ocupan cargos de carrera, atendiendo a que el fuero de estabilidad lo otorga la forma como la persona se vincula con la administración (mediante concurso), y no la naturaleza del cargo que ocupa.

Sobre el particular, éste expresó la sentencia cita:

“... el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, no es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho auto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente.

De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables al carrera en la rama judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la rama judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta jurisdicción.

Admitir lo contrario, conllevaría conferirle, si no el status de empleado de carrera a quien se haya nombrado en provisionalidad, si las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica una acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso.

De conformidad con lo anterior, esta Sala de sección, en cuanto al punto nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis de que al empleado nombrado enprovisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna” (negrilla fuera de texto).

De acuerdo con la jurisprudencia de unificación de esta corporación, no queda duda de que la insubsistencia de la demandante por ser discrecional, no requería motivación explícita en su texto y además que por tener nombramiento con carácter provisional, no se encontraba amparada por ningún fuero especial de estabilidad.

A la anterior conclusión, considera la Sala que es pertinente agregar que la exclusión de motivación explícita en el acto discrecional de insubsistencia, cuando se trata de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa encuentra soporte legal en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, de cuyo claro tenor no puede apartarse la interpretación jurisprudencial:

“ART. 107.—En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”.

Por las anteriores razones no le asiste razón al a quo en la decisión impugnada.

Ahora bien, reiterada jurisprudencia de esta corporación, concordante con normas de rango constitucional, ha considerado que el acto administrativo discrecional de insubsistencia de un funcionario que no tiene derecho de carrera, no puede entenderse como un “acto arbitrario”.

En este sentido, se ha dicho que no es el libre arbitrio del dominador una causa legítima del alto, atendiendo a que las manifestaciones de la voluntad administrativa que afectan situaciones jurídicas de los particulares deben adecuarse a los fines de las normas que les autorizan y deben ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa (CCA, art. 36).

Sobre el particular esta corporación señaló lo siguiente:

“De manera general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más o menos detalladas en la ley...

Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios.

Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, y porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la exposición que se está” (1) .

(1) Consejo de Estado. Sala Consulta. Concepto, octubre 22 de 1975.

En el mismo sentido y tratando específicamente la facultad discrecional en el acto administrativo laboral, la Corte Constitucional en sentencias C-734 de 21 de junio de 2000, al definir la constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 expresó lo siguiente:

“... De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. En este orden de ideas, le asiste razón al actor cuando afirma que la necesidad de motivar el acto administrativo se erige como la mejor garantía para distinguir lo discrecional de lo arbitrario...”.

Por ello, el acto discrecional puede ser ilegal cuando se ha expedido por razones ajenas a las normas que lo autorizan o por no ser proporcional a los hechos que lo causan y en esta medida puede ser objeto del control judicial.

Asimismo, debe tenerse en cuenta, cuando se pretenda un debate judicial en torno a la violación del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo por el ejercicio de la facultad discrecional, que el acto administrativo goza de presunción de legalidad y que ella como todas las presunciones, constituye una excepción al principio del derecho procesal que asigna a quien alega un hecho, la carga de su prueba.

Tratándose de presunciones de ley, el hecho presumido se entiende ocurrido y la contraparte tiene la carga de la prueba de hechos contrarios que desvirtúen su ocurrencia.

Para el caso presente, el hecho presumido es que la motivación de la insubsistencia se orientó por razones del buen servicio y debe el demandante —que considera que ello no ha ocurrido—, demostrar en el proceso, con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio.

Es escaso el material probatorio del expediente, relacionado con las razones de la declaratoria y insubsistencia de la demandante, y el que se aportó acredita que la persona que reemplazó la actora, posee calidades académicas y de experiencia similares a las que esta última tenía.

No se observa la existencia de pruebas orientadas a acreditar una real desmejora del servicio público, que pudiera haberse causado con la insubsistencia de la demandante y, por el contrario, las manifestaciones de la juez once laboral, en respuesta al cuestionario formulado por el tribunal y visibles a folio 208, expresan que la insubsistencia pretendía obtener eficiencia y eficacia y que dicho objetivo se logró con el cambio del funcionario.

Cuando en un proceso judicial se aduce un hecho, que pretende desvirtuar la presunción legal, dicho hecho debe estar debida y suficientemente acreditado para que produzca el efecto pretendido. No basta con demostrar calidades de quien fue retirada del servicio, similares con quien la reemplazó, pues se repite, el nombramiento en provisionalidad no otorga fuero especial de estabilidad.

Sólo cuando en el proceso se acredita que la motivación fue diferente al buen servicio o cuando se demuestra que el cambio de empleado generó o generará —con certeza—, una desmejora del servicio público, puede entenderse —causal o consecuencialmente—, que ocurrió una desviación del poder del nominador, situación que no es la del presente proceso.

Suficientes son las razones que anteceden para que la Sala decida revocar la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar denegar dichas pretensiones».

(Sentencia de 14 de agosto de 2003. Expediente 4475-02. Consejera Ponente:Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

_______________________________