Sentencia 448-07 de agosto 21 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Ref.: 250002325000200590265 01

Número Interno 0448-07

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Fondo de Previsión Social del Congreso de la República contra Constantino Portilla Bermúdez.

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., veintiuno de agosto de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «6. Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo, por medio del cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconoció una pensión de jubilación al ex congresista Constantino Portilla Bermúdez, con inclusión de viáticos y tiquetes aéreos causados en comisión de servicios al exterior. Para el efecto, debe precisar si dichos factores constituyen base de liquidación pensional en el régimen especial de los congresistas.

En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes reflexiones:

6.1. Con base en la atribución constitucional prevista en el artículo 150 [19] [e] de la Carta Política, el legislador en la Ley 4ª de 1992 fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

En cuanto se refiere a los miembros del Congreso de la República, dicha ley previó en su artículo 17 un régimen especial de prestaciones sociales, para lo cual señaló que el Gobierno Nacional establecería un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores, en donde aquellas y estas no podrían ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista.

Tal especialidad obedece, no solamente a la deferencia que hiciera el propio legislador en la ley marco de prestaciones salariales y sociales de los empleados públicos, cuando le señala al Gobierno Nacional las pautas para reglamentar su régimen especial de pensiones; sino por la específica mención del constituyente en el artículo 187 de la Carta Política sobre su “asignación” y la forma especial de su reajuste.

Dicho tratamiento preferencial de los congresistas respecto de los demás servidores públicos, se justifica en la medida en que la función que ellos cumplen en el Estado es de total relevancia, pues la función política de la cual son responsables incide en la articulación de los intereses de la sociedad que siempre propugna en la concreción del bien común. Ante tan alta responsabilidad pública, es justo y razonable comprender que para los miembros del Congreso de la República, tanto el constituyente como el legislador hayan previsto un régimen especial de pensiones.

En efecto, el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 textualmente dispuso lo siguiente:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva” (resalta la Sala).

En cumplimiento de lo anterior, el ejecutivo expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993 que estableció integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas de los senadores y representantes a la Cámara (1) ; y previó en su artículo 5º el ingreso básico a tener en cuenta para la liquidación pensional en los siguientes términos:

“Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren” (resalta la Sala).

Respecto de las expresiones “por todo concepto” y “toda otra asignación” que la Sala subraya tanto de la Ley 4ª de 1992 como del precedido decreto reglamentario, deben interpretarse conforme a los parámetros fijados en la Sentencia C-608 de 1999, por medio de la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y en la que la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la norma se refiere a “por todo concepto” debe entenderse toda asignación que percibe el congresista como remuneración por su actividad en el campo de la representación política, de la dignidad propia del cargo y de las funciones legislativas que le son inherentes.

Corrobora la tesis anterior, las palabras de la sentencia citada cuando dice que:

[...]

“1. Las expresiones “por todo concepto”, usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del congresista —aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo— sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.

La Corte Constitucional estima que solo pueden tener tal carácter los factores que conforman la “asignación” del congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes.

Tal “asignación”, que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el gobierno en desarrollo de la ley marco.

Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes.

Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la “asignación”, pueden constituir —depende de las determinaciones que adopte el ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congreso— base para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación” [...] (resalta la Sala).

En ese orden y parafraseando la sentencia de la Corte, las asignaciones que pueden conformar la base de liquidación pensional del congresista, deben tener estrecha relación con el criterio retributivo por la labor prestada, quedando excluidas de tal condición las que no remuneran la función legislativa del parlamentario.

6.2. En el régimen de la función pública no existe una definición del concepto de viáticos. Solo se encuentra regulado su forma de liquidación, el momento en que se causan y el procedimiento para su otorgamiento. Es por ello que la jurisprudencia de esta corporación es constante en acudir a las previsiones del régimen privado para establecer su noción, con el fin de conceder derechos prestacionales, como el que aquí se discute.

En efecto, se ha considerado a los viáticos como aquella asignación que es capaz de retribuir y, por ende, remunerar la labor prestada, cuando sufragan la manutención y el alojamiento del servidor en el lugar donde tenga que cumplir la comisión de servicios, pero siempre que cumplan con la condición de habitualidad y permanencia en su ingreso. Lo anterior significa que si se perciben ocasionalmente por el empleado no adquieren el carácter remunerativo de la labor prestada.

Con base en los parámetros anteriores, para la Sala no cabe duda de que los viáticos que perciben los miembros del Congreso de la República de manera ocasional, si bien tienen la naturaleza de asignación, al no tener la condición de habitualidad y, por ende, remunerativa de la actividad legislativa y política del parlamentario, no es posible tenerlos en cuenta para calcular la base de liquidación pensional.

Precisado lo anterior, vale la pena decir que en el caso de liquidación pensional de los congresistas no es posible aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como equivocadamente hizo el tribunal; por la sencilla razón de que dicho decreto es un cuerpo normativo que regula las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales que pertenecen a las entidades de la administración pública del orden nacional enlistadas en su artículo 2º (2) , dentro de las cuales no se encuentra el Congreso de la República. No obstante, para la Sala resulta importante rescatar de tal precepto jurídico, el principio orientador para efectos de establecer los factores que deben componer la base de liquidación pensional, esto es, la habitualidad que exige la norma respecto de los viáticos para que puedan incidir en el monto pensional en el caso de los parlamentarios.

Conforme a los argumentos anteriores, la Sala encuentra acertada la decisión de primera instancia que anuló el acto acusado que tuvo presente para la liquidación pensional del actor los viáticos percibidos en la comisión de servicios a Nueva Delhi (India) en el “Inter-Parliamentary Sepcialized Conference on “Towards Partnership Between Men and Women in Politics”, por cuanto estos fueron devengados de manera ocasional en el mes de febrero de 1997 (fl. 152, c. ppal.).

6.3. Coherentemente con las razones expuestas, es imperioso señalar que los tiquetes aéreos percibidos por el congresista en razón de la comisión especial de servicios al exterior no son una “asignación” constitutiva para liquidar el beneficio pensional; en razón de que dicho ingreso no remunera la actividad del parlamentario. Los tiquetes son un derecho del parlamentario que le facilita el desplazamiento al lugar donde se va a llevar a cabo la labor comisionada, sin que de esta manera se entienda retribuida su misión encomendada.

Sobre este aspecto, la sentencia de 11 de noviembre de 2004 (3) señaló lo siguiente:

[...]

“Se infiere entonces que los pasajes han sido instituidos exclusivamente para facilitar el ejercicio de la labor parlamentaria, cuando sus miembros deban desplazarse desde y hacia sus regiones para cumplir las funciones propias e inherentes del cargo, o bien para el cumplimiento de misiones especiales. En consecuencia, no se trata de una retribución del servicio, pues no es a título remunerativo que se reconoce o autoriza el pasaje [...]”.

Admitir lo contrario, sería aceptar que todo ingreso del congresista podría constituir base de liquidación pensional, y tendrían que incluirse verbigracia valores como los destinados a sufragar la gasolina del vehículo oficial que se le concede al parlamentario para su movilización en la ciudad, así como también las sumas por cuentas de servicio de celular que se le otorga al congresista. Situaciones que no retribuyen la función legislativa, sino que la facilitan, como es el caso de los tiquetes aéreos.

De otro lado, cabe señalar que tanto los tiquetes aéreos que percibe el congresista en comisión de servicios al exterior, como aquellos que recibe para dirigirse a su lugar de origen (4) , en ninguno de los casos los tiquetes tienen la virtualidad de constituirse como base de liquidación pensional, pues no retribuyen la función legislativa ni política del parlamentario; su finalidad, como ya se dijo, radica en facilitar la ejecución de sus servicios. De tal manera, la Sala desestima la proposición del demandado, según la cual, los tiquetes aéreos originados en comisión de servicios sí constituyen base de liquidación, y no los que se entregan para ir al lugar de origen.

En ese orden, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, pues los tiquetes aéreos no son factor para liquidar la pensión del demandado, como bien lo declaró el fallador de primera instancia.

(Sic) 6.3. Por último y sobre la petición del demandado, según la cual, si en gracia de discusión se accede a las pretensiones del fondo, aquel no fuera condenado a reintegrar las sumas correspondientes a viáticos y tiquetes aéreos, la Sala estima procedente su solicitud en razón de que no hay lugar a recuperar por parte de la administración las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; condición que reviste al actor dada la presunción constitucional y a que en el proceso no se demostró lo contrario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 19 de octubre de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Artículo 1º.

(2) Como la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales.

(3) Con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla de la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta corporación en el proceso radicado con número 3836-03.

(4) Los cuales están previstos en el artículo 4º del Decreto 870 de 1989, “Por el cual se reglamenta la ordenación del gasto del honorable Congreso de la República”.

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