Sentencia 449-2005 de agosto 30 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 200012331000200200560-01

Nº interno: 0449-2005

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Autoridades departamentales

Actor: Marlene De los Reyes Avendaño

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico por resolver

Consiste en decidir si la demandante tiene derecho al reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales reclamados, en virtud de la prestación personal de sus servicios al departamento del Cesar.

Para ello la Sala deberá decidir sobre la legalidad de la Resolución 484 de 1º de marzo de 2002, por la cual se le negó el reconocimiento de los mencionados derechos, sin que sea necesario pronunciarse sobre el silencio administrativo alegado pues la administración plasmó su voluntad en aquella.

Hechos probados

Según certificación expedida por el jefe de recursos humanos de la Unidad Especial de Tránsito del Cesar, la actora prestó sus servicios del 5 de octubre de 1998 al 19 de octubre de 1999, como secretaria de la sección de presupuesto (fl. 15).

El 15 de octubre de 1999 la Jefe de Recursos Humanos de la Gobernación del departamento del Cesar le informó que, a partir de la fecha, se prescindiría de sus servicios en razón a la difícil situación financiera por la que atravesaba el departamento (fl. 17).

Mediante escrito de 8 de octubre de 2001 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones y derechos laborales que le corresponden como secretaria del Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Cesar, los cuales le fueron negados por la administración departamental mediante Resolución 484 de 1º de marzo de 2002 (fls. 2 a 3 y 12 a 13).

Cuestión previa

Considera la accionante, en el recurso de apelación, que la jurisdicción competente para conocer de los conflictos suscitados entre la administración y los administrados, en los que se pretenda hacer valer el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades es la ordinaria, en aplicación del artículo 1º de la Ley 712 de 2001.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-286 de 1994, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, señaló lo siguiente:

“En ese orden de ideas, si el motivo de la posible vulneración de los derechos invocados en este proceso radica en que la administración pretendió desconocer las garantías laborales disfrazando relaciones de esa índole con el ropaje de la prestación de servicios independientes, el juez competente para dilucidar el punto es el que conoce de las controversias de índole laboral que se traban entre la administración y los particulares. Únicamente a él atañe definir si, pese a las formas externas del contrato, hay en verdad una relación jurídica en la que esté de por medio la efectividad de los principios y las normas del derecho del trabajo (negrilla fuera del texto).

(...).

Dada esa relación jurídica, que únicamente la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podría desatar para darle efectos laborales, no podía el juez de instancia en materia de tutela conceder el amparo, por hallarse semejante determinación fuera del ámbito de su jurisdicción y competencia” (destacado fuera del texto).

En el mismo sentido la jurisprudencia de esta corporación ha admitido la posibilidad de reclamar las prestaciones sociales en los eventos en que un contratista se crea con derecho a las mismas, debido a la existencia de una relación laboral (2) .

En estas circunstancias, sostiene la jurisprudencia, el camino indicado es el de provocar el pronunciamiento de la administración, para que esta, en ejercicio del llamado privilegio de la decisión previa, estudie la petición y se pronuncie sobre su procedencia.

Cuando la entidad exprese su voluntad a través de un acto administrativo, como en el caso sub examine, o por su silencio dé lugar a un acto ficto negativo, el interesado puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a efectos de obtener la nulidad del acto que le negó el reclamo, con la pretensión de que el juez administrativo le restablezca el derecho ordenando el pago de las prestaciones sociales.

Estima la Sala que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para definir si, pese a las formas externas del contrato, hay en verdad una relación laboral de carácter público, en la que esté de por medio la efectividad de los principios y normas del derecho del trabajo.

Análisis del caso

La demandante considera que la entidad accionada desconoció sus derechos, causados por la prestación personal del servicio, pues, a su juicio, se trató de una relación de tipo laboral, cubierta por la apariencia de varios contratos u órdenes de prestación de servicios.

Estima que en el caso demandado se configuraron los elementos esenciales del contrato de trabajo, la subordinación a la empleadora, la prestación personal del servicio y el pago de una remuneración. La relación de subordinación se encuentra demostrada, entre otros elementos, porque la actora tenía un superior, cumplía un horario de trabajo, según se deduce de la labor de secretaria cumplida como si fuera empleada de planta, y recibía a cambio una remuneración.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios:

“b) La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución.

Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación de subordinación como la mencionada no implica conferir al actor de que se trate la condición de empleado público pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público” (3) .

En la misma sentencia se indicó que en los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de pagar. El punto de vista del Consejo de Estado es el siguiente:

“Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las consecuencias del vínculo laboral es el derecho a que ellas se reconozcan, de conformidad con el régimen aplicable previsto para el servidor público, como se establece de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales”.

“Los supuestos contratos u órdenes de prestación de servicios a que ha hecho referencia, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público; sin embargo, como ya se dijo, la actora no puede ser considerada empleada pública docente”.

“Se debe, por consiguiente, entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Fundamental, no puede ampliarse hasta otorgar a favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor. Pero como quedó ya explicado, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución y en consecuencia ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. La base para la liquidación de la indemnización que se reconoce será el valor pactado en cada contrato u orden de prestación de servicios”.

“Así las cosas, resulta viable reconocer a favor de la actora, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del municipio a partir de (...)”.

De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración surge el derecho a reclamar una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de pagar.

En decisión de Sala Plena de esta corporación, adoptada el 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, se indicó que el trabajo desempeñado por determinados contratistas no se podría considerar como generador de una relación laboral por cuanto en el mismo se presentaban relaciones de coordinación, no de subordinación:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

El presente caso se diferencia de las razones y situaciones expuestas en la sentencia de Sala Plena en la medida en que entre la actora y la entidad demandada no hubo relación de coordinación. La demandante cumplió su actividad conforme a las directrices impartidas por las autoridades administrativas del departamento del Cesar, sin un mínimo de independencia. Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad de la actora se llevó a efecto de conformidad con las orientaciones emanadas de la entidad mencionada y no de otra forma o bajo su propia dirección y gobierno (4) .

La relación contractual de la actora implicó una relación laboral en la que era indispensable subordinar la labor de secretaria que ella cumplía al interior del Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Cesar.

Al respecto, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 7 de abril de 2005, radicación 4312-2003, con ponencia del despacho que sustancia la presente causa, señaló:

“(...) Mal podría sostenerse que había relaciones de coordinación cuando la actividad de la actora se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del ente mencionado y no bajo su propia dirección y gobierno; con mayor razón cuando se trataba de actividades como las secretariales, que se cumplen con sujeción a un determinado jefe o patrón” (negrilla fuera del texto).

Lo anterior, sumado a los memorandos que se arriman al expediente, permite advertir una relación de sujeción de la actora respecto de la entidad durante el tiempo en que se desempeñó como secretaria:

“(...) Le estamos llamando la atención una vez más, porque son constantes y frecuentes sus llegadas tardes a su sitio de labores, por lo tanto la próxima vez que esto suceda la estaremos sancionando con suspensión, inicialmente de dos días no remunerados (...)” (fl. 8).

En ese mismo sentido se observa memorando del 13 de agosto de 1999, en los siguientes términos:

“(...) Debido a que usted no hace caso a los llamados de atención que se le ha hecho por llegar tarde, queremos recordarle que la próxima vez que esto suceda le estaremos sancionando con cinco días de suspensión no remunerados (...)” (fl. 9).

Finalmente estima la Sala que en el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con la demandante contratos de prestación de servicios, de forma continua, entre el 5 de octubre de 1998 y el 19 de octubre de 1999, lo que muestra el genuino interés de la administración por emplear de modo permanente sus servicios. No se trató, en consecuencia, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional, sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad que ha sido destacada, la cual se constituye en indicio claro de que, bajo la figura del contrato de prestación de servicios, se dio en realidad una relación de tipo laboral.

En consecuencia, se revocará la decisión del tribunal, que negó las pretensiones, y se condenará a la entidad demandada a pagarle a la actora una indemnización equivalente a las prestaciones sociales percibidas por un empleado de igual o similar categoría, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios.

Como la demandante presentó petición de reclamación de sus derechos el 8 de octubre de 2001 deberán reconocérsele los mismos a partir del 8 de octubre de 1998, en aplicación del término de prescripción de los derechos previsto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968; en consecuencia los períodos por reconocer serán los comprendidos entre el 8 de octubre de 1998 y el 19 de octubre de 1999, para lo cual la Sala toma como fundamento probatorio la certificación emitida por el jefe de recursos humanos de la Unidad Especial de Tránsito del departamento del Cesar, visible a folio 15 del expediente.

Las sumas que correspondan deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

 

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 15 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Marlene De los Reyes Avendaño, identificada con cédula Nº 32’640.433 de Barranquilla, Atlántico, contra el departamento del Cesar. En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 484 de 1º de marzo de 2002.

CONDÉNASE al departamento del Cesar a reconocerle y pagarle a la demandante una indemnización, equivalente a las prestaciones devengadas por una secretaria del Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Cesar, tomando como base para la liquidación el valor de los respectivos contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos.

La presente providencia debe cumplirse conforme a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencias del 3 de marzo de 2005, correspondientes a los números 0822-2003, actor José Lucas Gnecco Moscote, y 0637 - 2003, actor Gerardo Cáceres Quintero, ambas con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante.

(3) Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.

(4) Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta subsección del 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01, referencia 3661-2003, Consejo Ponente: doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.

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