Sentencia 44999 de julio 17 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 44999

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz

Acta 25

Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

La controversia se centra a resolver si, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la parte demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, 26 de abril de 2005, con base en el artículos 46 original de la Ley 100 de 1993, lo que conlleva la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que denuncia la censura, dado que el ad quem la negó por no completar las 50 semanas de cotización con base en esta norma. Es de aclarar que el tribunal no hizo alusión al requisito de fidelidad en la afiliación al sistema establecido en los literales a) y b) del prenombrado artículo 12, el cual, para la fecha de la muerte de la causante, todavía no había sido declarado inexequible mediante la Sentencia C-556 de 2009, menos aun fue objeto de inconformidad por la censura, por esto la Sala no se referirá sobre el tema.

El recurrente no tiene la razón en los reparos formulados a la sentencia el tribunal, por lo siguiente:

Dada la vía escogida para el ataque, está por fuera de controversia, como lo estableció el ad quem, que la causante falleció el 26 de abril de 2005 y solo cotizó 40.71 semanas al sistema general de pensiones; además, como lo afirma el propio impugnante, las 26 semanas con base en las cuales reclama el derecho fueron cotizadas en el año inmediatamente anterior al deceso, o sea del 26 de abril de 2004 al 26 de abril de 2005.

A lo que cabe señalar, en primer lugar, que esta Sala tiene resuelto, como lo consideró el ad quem, que, por regla general, la norma reguladora del derecho a la pensión de sobrevivientes es la que estaba vigente para el momento de la causación del mentado derecho, a menos que la situación amerite la aplicación del principio de la condición más beneficiosa o el de progresividad, lo cual no se da en el presente caso como pasa a exponerse.

Para la fecha en que la causante falleció, 26 de abril de 2005, se encontraba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en lo que toca con el mínimo de semanas de cotización que dan lugar a la pensión de sobrevivientes, cuyo texto reza:

“ART. 12.—El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

[a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%)(1) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento](2).

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PAR. 2º—(Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad). Inexequible(3). Negrillas de la Sala.

De acuerdo con la norma antes trascrita, para dar lugar a la pensión de sobrevivientes se exigen 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, por lo que, según la regla general sobre la norma a aplicar para resolver la controversia de marras ya mencionada, no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitado por no completar el número de semanas de cotización requerido.

Ahora bien, el recurrente se duele de que la Ley 797 es regresiva en comparación con la Ley 100 de 1993 por lo que invoca a su favor la condición más beneficiosa; y, según la reseña de la demanda, el beneficio se reclama por haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento (abr. 26/2005), es decir del 26 de abril de 2004 al 26 de abril de 2005, período durante el cual siempre estuvo vigente la Ley 797 de 2003.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la aplicación de la condición más beneficiosa que reclama la censura supone que la afiliación de la causante ha sido afectada por un tránsito legislativo en el tiempo, es decir que se cotizó en vigencia de dos regímenes y que, ante dicha situación, se reclama la aplicación del que fija requisitos menos estrictos, lo que no se observa en el caso del sub lite, pues de la misma argumentación se desprende que las 26 semanas invocadas fueron cotizadas, todas, en vigencia de la Ley 797. Dicho de otro modo, no se completaron las 26 semanas en vigencia de la Ley 100, es decir, ni siquiera se cumplió la condición exigida por esta norma cuando estuvo vigente.

Esta Sala ha considerado la operatividad de la condición más beneficiosa, pero en los casos en que se ha cumplido la condición exigida por el régimen anterior, verbigracia en la Sentencia 34902 de 10 de julio de 2008 reiterada en Radicado 38047 del 7 de julio de 2010:

“Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de yerro jurídico alguno cometido por el tribunal, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute y ante planteamientos similares a los que contiene el cargo, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes. Verbigracia en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, Radicado 29857, criterio que no hay razón para variar en esta oportunidad. Dijo la Sala textualmente en dicha ocasión:

‘... las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la Sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian:

Uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social —art. 48—, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

De otra parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así:

‘... f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas’.

Además cabe resaltar que mientras los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la Ley 100 redujo las semanas a solo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la Ley 100 —que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas—, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 49 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (art. 12 del mismo acuerdo).

Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no solo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de Saúl Darío Mesa Rodríguez al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 49 —Decreto 758 de 1990— y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen’.

‘El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo:

De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada Ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 en materia de pensiones: 1º de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

Lo antes afirmado significa que la Ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data’”.

Luego, mal se puede invocar de un régimen la condición más beneficiosa que ni siquiera se cumplió; más aún, al que ni siquiera aplicó la afiliada y que tenía más de un año de haber sido derogado para la fecha de la causación del derecho, pues eso equivaldría a dejar de aplicar una norma vigente, para revivir una derogada, solo por meras razones de conveniencia, que no es igual a la condición más beneficiosa, como parece confundir el censor.

La condición más beneficiosa es una garantía de una situación concreta en vigencia de determinada norma, y no de una regla general y abstracta; situación que merece especial protección ante la ausencia de un régimen de transición de la nueva ley, en virtud del principio de la seguridad jurídica y de la confianza legítima.

Sobre el principio de progresividad que invoca de manera genérica el censor para sustentar la aplicación indebida del artículo 12 en comento, la Sala considera que la razón no está de parte de la censura.

No cabe duda alguna de que la potestad del legislador, para desarrollar el derecho a la seguridad social, tiene límites en la Constitución, sobre todo en el principio de progresividad contenido en el artículo 48 superior que dice:

“El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”.

Justamente la Corte Constitucional, al examinar si el legislador, al expedir la Ley 860 de 2003 en el artículo 1º, numerales 1º y 2º, y que reformó el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, vulneró el principio de progresividad del derecho a la seguridad social, al modificar el número de semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión de invalidez, contradiciendo la Constitución, Sentencia C-428 de 2009, sobre el alcance del principio de progresividad señaló:

“El principio de progresividad de los derechos sociales está establecido en el artículo 48 de la Carta y desarrollado en numerosos instrumentos internacionales, consistiendo básicamente en que el legislador no puede desmejorar los beneficios señalados previamente en leyes, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas(4) para hacerlo. En particular, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas —intérprete autorizado del Pidesc— y el Pacto de San José de Costa Rica(5) enuncian compromisos frente a la progresividad de la legislación en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado:

“La doctrina sobre la prohibición prima facie de las medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales es ampliamente aceptada por la jurisprudencia y doctrina internacionales de derechos humanos. En particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que es el intérprete autorizado del Pidesc, y cuyos criterios son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (C.P., art. 93)(6), ha señalado en varias oportunidades que las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al pacto. En esos eventos, ha señalado el comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el pacto. Así, en la Observación General 3 sobre las obligaciones derivadas del Pidesc, el comité señaló que “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”(7). Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación 14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado parte(8)””(9).

Esta corporación, retomando e interpretando las normas tanto de la Constitución como de los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad(10), ha señalado que el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida por el estándar logrado. En otras palabras, todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático, por contradecir, prima facie, el mandato de progresividad(11).

3.3.2. A pesar de lo anterior, la prohibición de regresividad no es absoluta ni petrifica la legislación en materia de derechos sociales, significando lo anterior que, si bien un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, puede ser justificable a través, eso sí, de un control judicial más severo.

La jurisprudencia ha determinado que para que pueda ser constitucional el cambio normativo regresivo(12), las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese retroceso en el desarrollo de un derecho social. La Sentencia C-507 de 2008, tratando el tema, destacó que “la satisfacción plena de los derechos sociales exige una inversión considerable de recursos públicos con los cuales el Estado no cuenta de manera inmediata”, por lo que la exigibilidad de los derechos sociales “está sometida a una cierta ‘gradualidad progresiva’” de manera que el Estado solo está obligado a brindar un cubrimiento “hasta el máximo de los recursos posibles”, situación contemplada en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales”.

Para limitar la libertad de configuración legislativa con base en el principio de progresividad, en primer lugar, se debe tener la certeza de que una reforma es regresiva; el artículo 12 de la Ley 797 prenombrado que aumenta el número de semanas de cotización para dar lugar a la pensión de sobrevivientes (el requisito de fidelidad fue declarado inexequible por la Corte Constitucional C-556 de 2009) no puede, a priori, considerarse regresivo respecto del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, inaplicable como parece entenderlo la censura; para ver si tal disposición atenta contra el principio de progresividad debe examinarse el texto completo de la norma y el contexto normativo del cual hace parte, con el fin de verificar si la reforma implica un retroceso y ponderar su relación con otros principios como el de sostenibilidad financiera, universalidad, solidaridad e igualdad.

A propósito de establecer si el aumento de las semanas de cotización para dar lugar a la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado resultante de la reforma legislativa en cuestión, del cual se duele la censura por considerarlo atentatorio del principio de progresividad mencionado, es pertinente traer a cuento lo asentado sobre el particular de cara a la pensión de invalidez, por la Corte Constitucional en la sentencia ya citada:

“4.7. En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento —de uno a tres años— favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (L. 100/93, art. 39) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año.

Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan solo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado(13). Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.

Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida”(14).

En cuanto a la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado que corresponde al caso, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 exigía: a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Mientras que el que lo modifica, artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exige 50 semanas en tres años anteriores al fallecimiento del afiliado, requisito que echó de menos el tribunal y fue la única razón por la que negó la pensión, pues no hizo alusión al requisito de fidelidad, se reitera.

Al ser comparadas estas dos normas en abstracto, no es evidente que una sea regresiva frente a la otra, pues mientras en aquella el número de semanas es menor, dicha cantidad ha de completarse en el término del año inmediatamente anterior al deceso si no se está cotizando, o contar mínimo 26 semanas de cotización si se está activo en el sistema; en cambio, la segunda si bien exige un número mayor de cotizaciones, 50 semanas, este se puede completar en los tres años anteriores al deceso y no exige que se esté cotizando para el momento del infortunio. Por tanto, al no poderse afirmar objetivamente cuál de las dos disposiciones tiene requisitos más estrictos, no hay razón para aplicar la presunción de inconstitucionalidad a la que alude la Corte Constitucional frente a normas regresivas, todo lo contrario, se presume constitucional y, por tanto, no se equivocó el ad quem al aplicarla, por seguir la regla general sobre cuál norma se aplica.

Por consiguiente, el cargo formulado por el censor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la sentencia, la cual ha de mantenerse incólume. Se rechaza el cargo.

Costas a cargo de la parte recurrente dado que hubo réplica. Se le condena a pagar la suma de $3.000.000 por concepto de agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 25 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió Francisco Antonio Vargas Pulgarín, en su calidad de guardador general de la menor Juliana Michel Vargas Velásquez contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».

(1) La Sentencia C-1094 de 2003 equiparó la densidad al 20% tanto para la muerte por enfermedad como por accidente.

(2) Estos literales fueron declarados inexequibles con Sentencia C-556 de 2009 por ser regresivos.

(3) C-1094 de 2003: “Tercero. Declarar inexequible el parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y exequible, por los cargos analizados en esta sentencia, el resto de este artículo, en el entendido que para el caso del literal a) del numeral 2º será exigible la cotización del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que fallezca cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte”.

(4) “ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”.

(5) En particular el artículo 26 del pacto, que señala que los Estados están comprometidos a “lograr progresivamente” la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, “en la medida de los recursos disponibles”.

(6) Sobre la relevancia constitucional de la doctrina de los organismos internacionales de derechos humanos, ver, entre otras, las sentencias C-406 de 1996, C-10 de 2000, C-671 de 2002 y C-04 de 2003.

(7) Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General 3 de 1990, párrafo 9.

(8) Ver Observación General 14 de 2000, párrafo 32. En el mismo sentido, ver la Observación General 13 de 1999 sobre derecho a la educación (párr. 45).

(9) Sentencia C-038 de 2004.

(10) C-507 de 2008, C-038 de 2004, C-177 y C-035 de 2005, C-673 de 2001, entre otras.

(11) La doctrina sobre la prohibición prima facie de las medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales es ampliamente aceptada por la jurisprudencia y doctrina internacionales de derechos humanos. En particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que es el intérprete autorizado del Pidesc, y cuyos criterios son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (C.P., art. 93)[1], ha señalado en varias oportunidades que las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al pacto. En esos eventos, ha señalado el comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el pacto. Así, en la Observación General 3 sobre las obligaciones derivadas del Pidesc, el comité señaló que “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.

(12) Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000 y C-671 de 2002.

(13) Dato obtenido a partir de informes de la Superintendencia Financiera del mes de octubre de 2008.

(14) Ibídem.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aclaro el voto respecto a la consideración de la mayoría de los integrantes de la Sala, referente a que no existe retroceso normativo entre el precepto 46 original de Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, pues, afirma el fallo “Al ser comparadas estas dos normas en abstracto, no es evidente que sea una regresiva frente a la otra, pues mientras en aquella el número de semanas es menor, dicha cantidad a completarse en el término del año inmediatamente al deceso si no se está cotizando, o contar mínimo 26 semanas de cotización si se está activo al sistema; en cambio la segunda si bien exige un número mayor de cotizaciones, 50 semanas, este puede completar en los tres años anteriores al deceso y no exige que se esté cotizando al momento del infortunio”.

Al respecto observo que la norma de Ley 797 de 2003 es mucho más exigente en la densidad de cotizaciones frente al artículo 46 del estatuto de seguridad social, pues las 50 semanas que requiere deben ser sufragadas en los 3 años anteriores al deceso del afiliado, en contraposición con las 26 semanas que se exige, en cualquier tiempo cuando aquel se encuentre cotizando, o 26 en el año inmediatamente anterior.

Es decir que el supuesto normativo de Ley 100 es más amplio para acceder a la prestación por sobrevivencia, y ese fue el motivo, y no otro, para que se hubiera modificado y así quedó consignado en la exposición de motivos de la actual regulación, e incluso en el inicial Proyecto 206 de 2002 (Senado), preveía una densidad de 75 semanas:

“En el mundo la tasa de cotización promedio, oscila entre el 18 y el 20% del ingreso. En Colombia es del 13,5%, generando un gran desbalance entre los beneficios que reciben los pensionados y el esfuerzo que realizan para poder obtener su pensión.

Mientras que en Colombia, el período de cotización para acceder a una tasa de reemplazo del 65% del ingreso base de liquidación es de 20 años, en Bolivia es de 33 años, en Chile de 35 años, en El Salvador es de 49 años y en México es de 34 años. Así mismo, mientras que la tasa de reemplazo en nuestro país es, aproximadamente, del 65%, en el resto de países latinoamericanos, es del 44%. Lo anterior hace que el sistema actual tenga una frágil estructura, financieramente hablando.

Para pagar las obligaciones pensionales ya causadas y aquellas que deberán ser reconocidas en los próximos 18 años, el país tendría que generar un flujo de caja equivalente al 33% del déficit fiscal de la Nación.

Para atender mesadas pensionales de antiguos servidores públicos, el país tuvo que apropiar, en el presupuesto del año 2001, recursos cercanos a los 6 billones de pesos (3% del PIB). De continuar con la misma tendencia, en el año 2014, el déficit fiscal, por cuenta del pago de futuras pensiones, alcanzaría niveles superiores del 6% del PIB, situación que generaría problemas fiscales difíciles de manejar”.

A lo anterior ha de sumarse un aspecto que en abstracto no contuvo la reflexión de la que me aparto, relativo a la fidelidad del sistema exigida por el artículo 12 de la pluricitada Ley 797, y que precisamente fue objeto de pronunciamiento en la Sentencia C-556 de 2009 que declaró inexequible sus literales a) y b), en tanto encontró que:

“(...) la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.

Ciertamente, en materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la Carta le reconoce al legislador un amplio margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que establezca la ley”, otorgando así una competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular la materia. No obstante, es obvio que la libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que, por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios básicos del Estado social de derecho, de suerte que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política.

Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aun de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna.

En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones.

Así mismo, tratándose de muerte accidental, si una persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a 4 años de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería de 8 años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario, constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes.

Siendo ello así, cabe recordar que uno de los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado que quien dependían”.

En efecto, la progresividad está intrínsecamente ligada a las conquistas sociales que se traducen en normas, por virtud de las cuales no es admisible que el legislador las restrinja, a menos que exista un estado de excepción tal que permita habilitar un retroceso normativo, y este no puede estar limitado exclusivamente al factor económico, en tanto la centralidad de la ley en un concepto de capital, por fuerza del Estado social de derecho que rige, dejó de primar frente al ser humano como objeto de preferente protección constitucional.

Tales consideraciones refuerzan mi conclusión, relativa a que, en efecto, la norma en abstracto de Ley 797 fue regresiva frente a la anterior, solo que para este caso concreto en el que la actora solo cotizó en vigencia de aquella, no es viable acudir a la anterior para resolver su asunto, y al inaplicarle el requisito de fidelidad, tampoco alcanzaría las semanas requeridas para acceder a la pensión pretendida.

Como solo discrepo de esa consideración de la mayoría de la Sala, más no del resultado del recurso, aclaro mi voto.

Respetuosamente,

Elsy del Pilar Cuello Calderón