Sentencia 4501 de septiembre 9 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 1100103240001999058-4501

Ref.: Exps. acumulados 5845, 6251, 6423, 6870, 6945, 6946, 6947, 6948 y 6949.

Consejero Ponente:

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Actores: Eduardo Rincón Herrera y otros.

Bogotá, D.C., nueve de septiembre del dos mil cuatro.

La Sala decide, en única instancia, las demandas instauradas de manera separada por Eduardo Rincón Herrera y otros y acumuladas en este proceso, para que se declare la nulidad parcial del Decreto 1804 de 14 de septiembre de 1999.

EXTRACTOS: «3.Las normas violadas y el concepto de la violación.

3.1. Siete de las demandas presentadas, en la que se cuenta la del señor Eduardo Rincón Herrera, coinciden en indicar como violados los artículos 48, 49, 58, 150, numeral 19, y 333 de la Constitución Política; la Ley 454 de 1998; 1º, 3º, 14, 16, 19 y 92 de la Ley 79 de 1988; 7º y 8º de la Ley 489 de 1998; 157, parágrafo 3º; 181, literal g) y 216 de la Ley 100 de 1993; 5º y 6º de (sic) por razones que se resumen así:

El decreto diseña un modelo empresarial de entidades promotoras de salud y de administración del régimen subsidiado, ARS, que se aleja de los principios de descentralización, solidaridad y comunidad y de las transferencias de recursos de la Nación a las entidades territoriales, contrariando el reducto mínimo intocables de la autonomía territorial, de modo que no es viable el objetivo del decreto de eliminar de la administración del régimen subsidiado de salud a las empresas solidarias con domicilio en las cabeceras municipales, pues podían funcionar con 5 mil afiliados en adelante y a partir del 2001 deberán contar con un mínimo de 200 mil afiliados, lo cual, contrariando la ley de seguridad social, haría desaparecer las de las pequeñas poblaciones y centralizaría la gestión hasta llegar a una sola empresa por cada departamento.

El decreto modifica las leyes y los principios que contienen relativas a la economía solidaria (Ls. 79/88 y 454/98), pudiéndose observar que al gobierno le interesa más el plano empresarial, sin apoyo de la comunidad, siendo que debe hacer cumplir la centralización de a solidaridad, la participación y la autogestión, dándose un salto atrás cercenando el modelo previsto en la Constitución de 1991 para el efecto.

Se reúnen algunos componentes organizativos que conducen a crear un espacio específico para las ARS como si se tratase de una figura asociativa nueva, siendo que el gobierno debe reglamentar el artículo 6º de la Ley 454 de 1998 que le abre espacio a las empresas solidarias de salud, ESS, como ramas del sector de economía solidaria, toda vez que las ARS no son entes dotados de personería, autonomía administrativa ni patrimonio independiente, y su reglamentación debe respetar los mandatos legales invocados en los cargos, los cuales seleccionaron a las organizaciones mutuales y de economía solidaria como el modelo institucional por cuyo conducto las comunidades organizadas pueden ejercer la administración por autogestión directa de los subsidios en salud que les concedió la Ley 100 de 1993, con referencia obligada a la Ley 60 de 1993 sobre competencias territoriales y descentralización del gasto público en materia de inversión social en salud y educación.

No se tuvo en cuenta el estatuto orgánico del sistema financiero y asegurador, consagrado en la Ley 35 de 1993, creando un fondo de aseguramiento sin personería jurídica, adscrito a otro fondo carente de personería jurídica como el Fosyga, que es una cuenta especial del presupuesto, al cual llegan los fondos públicos y parafiscales de solidaridad del sistema de seguridad social en salud, es decir, una cuenta administrada por otra cuenta. Para regular en la proporción que lo hizo al sector asegurador del país, como es el ramo de los seguros por enfermedades de alto costo, o enfermedades ruinosas o catastróficas, el gobierno debió adelantar los estudios técnicos indispensables para ello y escuchar el concepto o las recomendaciones del comité asesor de regulación económica, dependiente del Misterio de Hacienda y Crédito Público.

Así mismo debió establecer las bases actuariales, las reservas técnicas y demás fundamentos económicos del sistema asegurador para que pueda dársele a las organizaciones de economía solidaria que administran recursos de salud, a las cajas de compensación familiar y a las EPS la facultad para hacer de aseguradoras, porque en ese evento su control estaría a cargo de la Superintendencia Bancaria.

3.2. El señor David Palacios Bonilla, quien solicita que se declare la nulidad de los artículos 3º, numerales 1º, 2º y 3º; 5º, numeral 5º y parágrafo 2º; y 16, numerales 1º, 2º y 3º, del Decreto 1804 de 14 de septiembre de 1999 y cuya demanda tiene radicación 6423, indica como violados los artículos 1º, 2º, 38, 48, 49, 78, 209 y 365 de la Constitución Política; 2º, 153, 154, 155, 159, 162, 176, 177, 180, 181, 211, 212, 213, 215 y 216 de la Ley 100 de 1993; 5º y 6º de la Ley 454 de 1998; 1º, 3º, 14, 16 y 19 de la Ley 79 de 1988; 7º y 8º de la Ley 489 de 1998, por razones que se resumen en que el decreto demandado busca limitar la prestación del servicio público de salud “... a quienes lo estén recibiendo en forma directa y en lugares donde nunca en la vida se sabía que cosa era salud en cuanto permitía que la comunidad se enfermara y muriera sin saber las causas que originó su deceso, trabajo este que les ha tocado desarrollar a las ESS “ARS” en cumplimiento de las normas legales vigentes. El citado decreto viola los artículos 2º y 365 Constitución Nacional en cuanto al desarrollo de los fines del Estado con relación a los servicios dirigidos a la comunidad y que estas en formas organizadas los puedan prestar”.

Se desconoce la descentralización administrativa en cuanto que el decreto busca acabar con ese sistema y con la participación ciudadana “... volviendo al sistema antiguo denominado centralismo, figura esta que no la contempla la Constitución, ni mucho menos las leyes y que uno de los fines sería favorecer a unos pocos, entregándole la salud de los pobres para que ellos la administren y a su vez incrementen sus patrimonios (capitalistas), pues esta medida va en contra de los principios constitucionales y legales”.

El Decreto 1804 de 14 de septiembre de 1999, contiene normas que modifican la Constitución Política y la ley porque establece requisitos exagerados que acaban con la libre asociación y participación.

3.3. En la demanda de Leonel Darío Betancur Barrera, Radicación 6251, se solicita que “se deje sin efecto la normativa del Decreto 1804 de 1999, capítulo I, por ser contraria a los artículos 1º, 2º y 58 de la Constitución Nacional y a los artículos 2º de la Ley 79 de 1998 y 3º de la Ley 454 de 1998”, porque obligar a fusionarse a las cooperativas o a las asociaciones mutuales administradoras del régimen subsidiado de salud es dar marcha atrás en la descentralización prevista en la Constitución Política; al limitar “el accionar a empresa solidaria de salud, es una clara obstrucción a la iniciativa popular comunitaria”, y sus artículos 3º, numeral 2º, y 16 le quitan protección a las formas asociativas y solidarias de propiedad y lesiona la autonomía de las mismas, por cuanto el número de afiliados que se exige no corresponde siquiera a la población de uno de los municipios de Colombia.

3.4. La demanda del señor Eduardo Rincón Herrera fue coadyuvada por los ciudadanos Consuelo Barragán Velásquez, David Murillo Arrieta, Nora del Socorro López Cuartas, Ruth Estella González González, Bernardo Alexander Ibarra Pérez, Diana Egipto Zapata Toro, William Giovanni Quiñónez Sevilla, Blanca Cecilia Pérez Monroy, Germán Rodolfo Hoyos Acero, Gonzalo de Jesús Cuartas Cuartas, Consuelo Abadía Devia, Jairo Antonio Quiñoez, Bernardo Manco y Germán Humberto Bejarano Orozco, en cuanto a la nulidad del artículo 16 del decreto impugnado, por considerar que viola los numerales 9º, 10 y 11 del artículo 189 de la Constitución Política, debido a que se produjo una reglamentación que afecta a entidades del sector solidario invocando las facultades que pueden utilizarse para regular la actividad funcional de las entidades promotoras de salud, de donde hubo una errónea aplicación del reglamento, el cual es de origen constitucional.

(...).

V. Consideraciones

1. El acto acusado.

Es el Decreto 1804 de 1999, “Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”. Para el efecto, el Presidente de la República invoca, en especial, las facultades que le confieren el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993. Su publicación se surtió en el Diario Oficial de 17 de septiembre de 1999, Nº 43.708.

Las disposiciones que del mismo se pide anular son los artículos 3º, numerales 1º, 2º y 3º; 4º, numeral 1º; 5º, numeral 5º y parágrafo 2º; y 16, numerales 1º, 2º y 3º, del Decreto 1804 de 14 de septiembre de 1999, que a la letra dicen:

“ART. 3º—Reglas para la administración del régimen subsidiado. Las entidades autorizadas o que pretendan operar la administración del régimen subsidiado se sujetarán a las siguientes reglas:

1. Las entidades administradoras del régimen subsidiado no podrán utilizar para gastos administrativos, un monto superior al definido por el Consejo Nacional de Segundad Social de Salud.

2. Las administradoras del régimen subsidiado deberán cumplir con los mismos requisitos de constitución que se aplican a las entidades promotoras de salud para el ramo del régimen contributivo. Para su permanencia deberán acreditar como mínimo un número de 200.000 personas afiliadas, a menos que sus gastos administrativos sean iguales o inferiores en tres (3) puntos al porcentaje que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud conforme al numeral anterior, evento en el cual podrán tener un número inferior, que en ningún caso podrá ser menor de 50.000 afiliados. De esta exigencia se excluirá a las cajas de compensación cuando afilien como límite los usuarios que les corresponda en función a los recursos que administran directamente, cifra que en todo caso no podrá ser inferior a 50 mil afiliados, incluyendo aquellos afiliados financiados con otras fuentes.

Las entidades existentes tendrán un plazo máximo de 2 años para ajustarse a esta disposición, y en todo caso antes de la contratación correspondiente al año 2001. Para efecto del número mínimo de afiliados se computarán hasta en un 20% el número de afiliados que se tengan en el ramo del régimen contributivo.

3. Cuando la ARS conforme el numeral anterior tenga un número de usuarios inferior a 200 mil afiliados, deberá girar un porcentaje de la UPC destinado a la atención de las enfermedades de alto costo a un fondo de aseguramiento de nivel nacional para garantizar la financiación de las desviaciones en el gasto de las enfermedades de alto costo a su atención integral, conforme los parámetros técnicos y demás condiciones que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que será administrado por el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, o la entidad de aseguramiento con la cual el Ministerio de Salud celebre contrato. Las entidades que tengan un número mayor al mínimo podrán asumir directamente estas desviaciones a través de reservas efectivas, contratarlas con entidades reaseguradoras o aseguradoras o aseguradoras en Colombia o en el exterior, o participar en el fondo de aseguramiento.

Esta disposición comenzaré a regir a partir de la contratación que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

ART. 4º—Obligaciones de las entidades administradoras del régimen subsidiado. Son obligaciones de las entidades administradoras del régimen subsidiado, las siguientes, conforme las disposiciones vigentes:

1. Promover la afiliación de la población beneficiaria del régimen subsidiado, garantizando la libre elección por parte del beneficiario”.

ART. 5º—Requisitos para la operación del régimen subsidiado. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará la operación del régimen subsidiado a las entidades que reúnan los siguientes requisitos:

(...).

5. Acreditar y mantener como mínimo un patrimonio equivalente a 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la operación del régimen subsidiado. Serán procedentes los aportes en especie, los cuales se podrán efectuar en la forma de inmuebles con destino a la sede, así como de los bienes necesarios para la organización administrativa y financiera de la entidad. Para efecto del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente decreto, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar al cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros

(...).

PAR. 2º—Las entidades actualmente autorizadas que no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, tendrán un plazo no superior a dieciocho (18) meses contados a partir de la vigencia del presente decreto para ajustarse a lo aquí dispuesto. En todo caso, deberán remitir dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación del presente decreto, un plan de ajuste a la Superintendencia Nacional de Salud, e informar de tal circunstancia a las entidades territoriales con las que tengan celebrados contratos en donde se evidencie la posibilidad de dar cumplimiento en los plazos señalados. De lo contrario, se revocará la autorización de funcionamiento, conforme lo dispone el artículo 230 de la Ley 100 de 1993.

ART. 16.—Empresas solidarias de salud. Las empresas solidarias de salud que no reúnan los requisitos para realizar la labor de aseguramiento en el régimen subsidiado conforme el presente decreto, podrán:

1. Fusionarse o asociarse con otras empresas solidarias con el fin de acreditar los requisitos exigidos para ser autorizadas como administradoras del régimen subsidiado.

2. Reorientar su actividad y contratar con las entidades territoriales, entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado la realización de las acciones de promoción de la salud y prevención de la enfermedad.

3. Reorientar su actividad y ejercer control social sobre las entidades que aseguran y prestan servicios de salud a la población beneficiaria del régimen subsidiado”.

2. Excepción de cosa juzgada.

Se fundamenta en que la Sala desestimó mediante sentencia una demanda de nulidad contra varios de los preceptos aquí enjuiciados.

En efecto, dentro del expediente 5951, actor Hernán Arturo Restrepo Guevara, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, profirió sentencia de 7 de junio de 2001, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad de los artículos 3º, numeral 2º; y 5º, numeral 5º y parágrafo 2º, del Decreto 1804 de 1999.

Como normas violadas se invocaron los artículos 2º, 38, 58 y 333 de la Constitución Política; 216 de la Ley 100 de 19993 (sic), y 2º y 3º de la Ley 454 de 1998, por razones que se resumen en que las disposiciones acusadas desestimulan la creación y continuidad de las empresas solidarias de salud, las cuales están protegidas por el artículo 58 de la Constitución Política; truncan la intervención y participación de la comunidad en esas empresas; afectan la libre escogencia y participación social en la prestación de los servicios de salud, y el requisito de los 10.000 salarios mínimos mensuales y los demás que se imponen son imposible de cumplir por las mismas, sin tener en cuenta que su promoción viene de la comunidad.

En las presentes demandas también se acusan los artículos 3º, numeral 2º, y 5º, numeral 5º y parágrafo 2º, del aludido decreto y se invocan como violados los artículos 2º, 58 y 33 de la Constitución Política, por razones similares a las esgrimidas en la atrás reseñada, pero por las mismas razones se invocan como violadas otras disposiciones constitucionales y legales que no fueron consideradas en la aludida sentencia, de modo que no hay coincidencia en la causa petendi, de allí que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada, por lo cual se ha de negar la excepción propuesta en ese sentido, y así se declarará en la presente sentencia.

3. Los cargos formulados.

A los preceptos enjuiciados se les endilga la violación de los artículos 1º, 2º, 38, 48, 49, 78, 209 y 365 de la Constitución Política; 2º, 153, 154, 155, 159, 162, 176, 177, 180, 181, 211, 212, 213, 215 y 216 de la Ley 100 de 1993; 5º y 6º de la Ley 454 de 1998; 1º, 3º, 14, 16 y 19 de la Ley 79 de 1988; 7º y 8º de la Ley 489 de 1998, de los cuales cabe advertir lo siguiente:

De los de orden constitucional sólo guardan relación con la materia antes expuesta los artículos 48 y 49, en tanto que los demás contienen principios y lineamientos superiores de carácter general respecto de la actividad del Estado y de los servicios públicos en general. Como normas superiores rectoras de la materia, esto es, de la seguridad social y de la salud, ambos preceptos constitucionales están sujetos al desarrollo legal y reglamentario, según remisión que los mismos hacen a la ley para el efecto. Por consiguiente, el examen de su eventual violación por disposiciones reglamentarias implica considerar en primer orden las de rango legal que regula la materia y, por ende, que desarrolla tales preceptos, siempre que formen parte de los cargos.

En este caso, se observa que de las normas legales indicadas como violadas, sólo las de la Ley 100 de 1993 corresponden a las que cumplen esa función, es decir, regular los servicios de la seguridad social y de salud en desarrollo de los dos cánones constitucionales referidos, luego las normas acusadas únicamente guardan relación sustantiva o material y directa con aquellas, pues las pertenecientes a las leyes 79 de 1988, 454 de 1998 y 489 de 1998 no se ocupan de dichos servicios, como tampoco el decreto enjuiciado se ocupa de la materia regulada en estos cuerpos normativos.

En efecto, la Ley 79 de 1988 se ocupa de la actualización de la legislación cooperativa, mientras que la Ley 545 de 1998, determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el fondo de garantías para las cooperativas financieras y de ahorro y crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones; en tanto que con la Ley 489 de 1998 se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

Por ende, el análisis que en primer orden ha de hacerse es respecto de los preceptos de la Ley 100 de 1993 que se aducen como violados, de los que a su vez se precisa lo siguiente:

El artículo 2º establece los principios del servicio público esencial de la seguridad social, entre los cuales se encuentra, el de participación; el 153 señala los fundamentos de dicho servicio, complementarios de los principios previstos en el anterior; entre los que fija la descentralización administrativa en la organización del servicio, y reitera la participación social; el 154 se refiere a la intervención del Estado en el mismo y los fines que debe perseguir con esa intervención; el 155, los integrantes del sistema general de seguridad social en salud; el 159 señala las garantíais que tienen los afiliados al sistema general de seguridad social en salud; el 162 define el plan obligatorio de salud.

El artículo 176 se ocupa de las funciones de las direcciones seccional, distrital y municipal de salud; los artículos 177, 180 y 181, en su orden, definen las entidades promotoras de salud, EPS, los requisitos de las mismas y los organismos que la Superintendencia Nacional de Salud puede autorizar para que funcionen como tales; mientras que los artículos 211, 212, 213, 215 y 216 tratan de la definición del régimen subsidiado en salud, la creación del régimen, sus beneficiarios, los recursos para su financiación, su administración y las reglas básicas para ello.

4. Objeto o materia del decreto acusado y sus fundamentos normativos.

Como se dijo, el objeto del decreto acusado es el de expedir normas sobre el régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud y dictar otras disposiciones, en uso de la potestad reglamentaria que el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política le confiere al Presidente de la República, y en desarrollo del parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, que a la letra dice:

“ART. 215.—Administración del régimen subsidiado. Las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.

Las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el plan de salud obligatorio.

PAR.—El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las entidades promotoras de salud para administrar los subsidios”.

Esa disposición hace parte de lo que se conoce como régimen subsidiado de salud, el cual se encuentra regulado en el capítulo II del título III de la Ley 100 de 1993 y está definido en el artículo 112 de dicha ley como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley”.

De ese régimen surgen las administradoras del régimen subsidiado, en adelante ARS, como una de las dos formas institucionales encargadas de la prestación del servicio de seguridad social en salud, de las cuales la Corte Constitucional, en Sentencia C-1489 de 2000, señala que “la labor de las ARS y de las EPS constituye uno de los pilares de la reforma al sistema de seguridad social en salud previsto por la Ley 100 de 1993, ya que por esa vía, la ley pretendió precisamente introducir la eficiencia y equidad en el régimen de salud”.

5. Examen de los cargos.

5.1. Las razones en que se sustentan los cargos.

Vistas en conjunto las demandas del sub lite, se tiene que los argumentos en que fundan esa violación se circunscriben a los siguientes cargos:

Se diseña un modelo empresarial de entidades promotoras de salud y de administración del régimen subsidiado, ARS, alejado de los principios de descentralización, solidaridad y comunidad y de las transferencias de recursos de la Nación a las entidades territoriales, así como de la autonomía territorial; buscándose centralizar la gestión y eliminar a las empresas solidarias domiciliadas en las pequeñas cabeceras municipales de la administración del régimen subsidiado de salud, dada la exigencia de que a partir del 2001 deberán contar con un mínimo de 200 mil afiliados.

Se modifican las leyes y principios de la economía solidaria (Ls. 79/88 y 454/98), con mayor interés en el plano empresarial, sin apoyo de la comunidad.

Se crea un espacio específico para las ARS como si fueran una figura asociativa nueva, siendo que el gobierno debe reglamentar el artículo 6º de la Ley 454 de 1998 que le abre espacio a las empresas solidarias de salud, ESS, como ramas del sector de economía solidaria, pues las ARS no son entes dotados de personería, autonomía administrativa ni patrimonio independiente, y las normas invocadas en los cargos señalan a las organizaciones mutuales y de economía solidaria como el modelo institucional para que las comunidades organizadas puedan ejercer la administración por autogestión directa de los subsidios en salud que les concedió la Ley 100 de 1993, con referencia obligada a la Ley 60 de 1993 sobre competencias territoriales y descentralización del gasto público en materia de inversión social en salud y educación.

No se atendió el estatuto orgánico del sistema financiero y asegurador —Ley 35 de 1993— al crear un fondo de aseguramiento sin personería jurídica, adscrito al Fosyga, que es otro fondo carente de personería jurídica, es decir, una cuenta administrada por otra cuenta; no se adelantaron los estudios técnicos ni se escucharon las recomendaciones del comité asesor de regulación económica necesarios para regular el sector asegurador del país al ocuparse de los seguros por enfermedades de alto costo, o enfermedades ruinosas o catastróficas; ni estableció las bases actuariales, las reservas técnicas y demás fundamentos económicos del sistema asegurador para que pueda dársele a las organizaciones de economía solidaria que administran recursos de salud, a las cajas de compensación familiar y a las EPS la facultad para hacer de aseguradoras, porque en ese evento su control estaría a cargo de la Superintendencia Bancaria.

Se le limita la prestación del servicio público de salud a quienes lo están recibiendo en forma directa en lugares donde antes no había el servicio y que ahora prestan las ESS “ARS”, de allí que el decreto viola los artículos 2º y 365 de la Constitución Política en cuanto al desarrollo de los fines del Estado con relación a los servicios dirigidos a la comunidad y que estas en formas organizadas los puedan prestar.

El artículo 16 del decreto impugnado viola los numerales 9º, 10 y 11 del artículo 189 de la Constitución Política, por errónea aplicación del reglamento, de origen constitucional, al afectar a entidades del sector solidario con base en facultades que son para regular la actividad de las entidades promotoras de salud.

5.2. Apreciaciones de la Sala.

Confrontando las disposiciones demandadas con los artículos reseñados y las razones en que se funda su presunta violación la Sala no encuentra que algunas de ellas sean contrarias a dichos artículos, puesto que no se observa que formalmente o en la práctica desvirtúen los principios, fundamentos y demás previsiones concernientes a la organización y funcionamiento del servicio de salud subsidiada. Por el contrario, aparecen armónicas con tales previsiones, en la medida en que mantienen la forma institucional y la estructura descentralizada de la organización del servicio y de la administración de los recursos del régimen subsidiado, así como participativa de los usuarios en su control, organización y funcionamiento que se consagra en la normativa superior.

El principio de descentralización administrativa que está señalado en el artículo 153, numeral 6º, de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 49, inciso 3º, de la Constitución Política, se refiere a la organización del sistema general de seguridad social en salud, y se concreta en la incorporación a dicho sistema de las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, en lo que a descentralización territorial se refiere, pero de la regulación del sistema se deduce que esa no es la única forma de descentralización a aplicar, pues el sistema está conformado por entidades de todo orden territorial, según el artículo 155 de la misma ley. De allí que el precitado numeral 6º del artículo 153 prevea que “Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada”.

En cuanto hace a la administración del régimen subsidiado de salud, la descentralización se hace efectiva en los términos del artículo 215 ibídem, al establecer:

“ART. 215.—Administración del régimen subsidiado. Las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto”.

Lo anterior no significa que las ARS con las cuales puedan contratar las mencionadas direcciones de salud deban ser de su mismo orden territorial, como parecen entender los actores el comentado principio, de allí que el hecho de que dentro del ámbito de un determinado municipio no pueda crearse una ARS por no darse las condiciones tácticas que permitan cumplir los requisitos para su creación, no lo desvirtúa, amén de que las direcciones de salud tienen libertad para contratar con las EPS que ofrezcan sus servicios como ARS y que éstas no se encuentran delimitadas por jurisdicción territorial alguna.

De suerte que las disposiciones acusadas en nada modifican esa forma de administración del régimen subsidiado de salud, ni crean modelo alguno.

Lo propio se puede decir de los principios de participación y solidaridad, toda vez que ninguna incidencia tienen los preceptos enjuiciados en la regulación y aplicación de los mismos, los cuales están definidos en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 así:

“c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

(...).

f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto”.

Justamente, el régimen subsidiado de salud es una de las formas de aplicación o efectividad del principio de la solidaridad, en la medida en que parte de sus recursos provienen de un punto de los aportes que hacen quienes pertenecen al régimen obligatorio de salud, según el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

Incluso, el fondo de aseguramiento de nivel nacional para garantizar la financiación de las desviaciones en el gasto de las enfermedades de alto costo a su atención integral, que se prevé en el artículo 3º, numeral 3º, objeto de la presente demanda, busca hacer efectivo el principio de solidaridad en comento, en lo que al funcionamiento del régimen subsidiado en salud corresponde, sin que el hecho de que la misma disposición le permita a determinadas entidades asumir directamente estas desviaciones a través de reservas efectivas, contratarlas con entidades reaseguradoras o aseguradoras en Colombia o en el exterior, o participar en el fondo de aseguramiento, implique que ella se esté ocupando de la actividad aseguradora y que por lo mismo su expedición hubiera tenido que sujetarse al estatuto financiero y de seguros, como lo pretenden los actores, pues en nada regula esa actividad.

De modo que la fijación de los requisitos censurados no comporta la afectación de los referidos principios, de las formas y fundamentos organizativos del servicio público de seguridad en salud y menos en lo que al régimen subsidiado se refiere, ni excluye a algunas de las formas organizativas previstas en la ley para el manejo del régimen subsidiado, sino que mantiene la posibilidad de que las que actualmente existan continúen funcionando, permitiéndoles, de una parte, que se adapten a los nuevos requisitos, dándoles un tiempo prudencial para ello y, de otra, flexibilizando tales requisitos para situaciones excepcionales.

Las razones en que se fundan los cargos, antes que contradicciones de contenido, corresponden a hipotéticos efectos prácticos del acto acusado, sin que se evidencie que esos efectos realmente puedan darse y que de esa manera se desvirtúen en la práctica los mandatos legales pertinentes; o que estando facultado el Presidente de la República por el artículo 215 de la Ley 100 de 1993 para establecer los requisitos que deben cumplir las entidades promotoras de salud para que puedan operar como ARS, los aquí fijados resulten desproporcionados o imposibles de cumplir en las condiciones organizativas y funcionales que señala la normativa comentada de la Ley 100 de 1993, y que por ende conduzcan forzosamente a nuevas formas o un nuevo modelo, como lo aducen los actores, o que las empresas solidarias de salud, las mutuarias y las comunitarias, así como los usuarios del servicio no puedan participar en la administración, organización y control de los subsidios y del régimen en comento, ya que nada se dispone que los excluya de esa posibilidad.

En lo atinente a las empresas promotoras de salud de carácter comunitario, como las empresas solidarias de salud, que al tenor del artículo 216, numeral 1º, de la Ley 100 de 1993 gozan de prelación frente a las demás formas posibles para ser contratadas a fin de administrar los recursos del régimen subsidiado, conviene advertir que la Corte Constitucional declaró exequible ese precepto de manera condicionada así:

“condicionado a que se entienda que, en todos los casos, todas las administradoras del régimen subsidiado, ARS, interesadas en administrar los recursos del subsidio deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración, y que solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a aquella que sea una administradora de carácter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud”(1).

Lo que aprecia la Sala es que, como lo advirtió en su sentencia ya referenciada, la reglamentación sub examine “busca en quienes administren los recursos del sistema la solidez financiera necesaria que garantice la eficiente y adecuada prestación del servicio”, y que “La ausencia de esos requisitos, si bien abriría el campo de acción para quienes no cuentan con esa solidez, pondría en grave riesgo la prestación eficiente, integral y de calidad del servido de seguridad social en salud para los afiliados al régimen subsidiado, quienes, no sobra repetirle, requieren de especial atención por parte del Estado”.

En ese orden, se persigue darle efectividad a uno de los principios constitucionales rectores de la seguridad social consagrado en el artículo 58 de la Constitución Política, como es el de la eficacia, el cual resalta la Corte Constitucional en su sentencia atrás citada, al traer apartes pertinentes de la exposición de motivos del proyecto de ley que se convirtió en la Ley 100 de 1993, al decir que “... la ponencia sobre el particular en el Congreso afirmó al respecto:

“El último postulado constitucional que el proyecto desarrolla al máximo es el de la eficiencia. Y propone múltiples modos de obtenerla. La eficiencia resulta de un mejor funcionamiento de cada una de las instituciones. Y en el proyecto se incluyen las principales modificaciones al modo actual de funcionamiento de los hospitales, de los financiadores, de los controladores: se buscan entidades autónomas, solventes, descentralizadas. Pero también depende del diseño de un sistema que, en su conjunto, resulte ágil, versátil y económico. El sistema de seguridad social en salud que aquí se presenta, con su conjunción de entidades promotoras de salud y entidades prestadoras directas garantiza estas condiciones. Los sistemas de pagos por capitación a las entidades promotoras de la salud es una innovación fundamental para el logro de la eficacia en su manejo. Y, además, las garantiza porque tiene en su fundamento la posibilidad de elección de los usuarios, y la competencia de los promotores y los prestadores por proveer el mejor servicio. Con mejores instituciones, mejor interrelacionadas, más competitivas y con la posibilidad de elección libre por los usuarios, el principio constitucional de la eficacia se desarrolla a cabalidad””(2).

De esta manera resultan concordantes con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, que a la letra dicen:

“ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”.

“ART. 49.—La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas él acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

Por lo demás, es claro que las disposiciones acusadas fueron expedidas con competencia, en la medida en que se ocupan del tema señalado en el artículo 215, parágrafo, de la Ley 100 de 1993, y que el Presidente de la República está facultado por esa norma para desarrollar ese tema, amén de su potestad reglamentaria, que el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política le otorga respecto de todas las leyes para la cumplida ejecución de las mismas,

Así las cosas, la Sala no encuentra que las disposiciones acusadas violen las normas invocadas, en consecuencia, los cargos no tienen vocación de prosperar, de allí que se deban negar las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE no probada la excepción de cosa juzgada.

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

3. En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 9 de septiembre del 2004».

(1) Sentencia C-898 de 2003, magistrado ponente doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.

(2) Ver Gaceta del Congreso, año II, Nº 130, 14 de mayo de 1993, pág. 7.

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