Sentencia 45125 de diciembre 4 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL-851-2013

Radicación 45125

Acta 40

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., cuatro de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. El recurso de casación

Fue interpuesto por el demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral, consagrada en el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo expresa en el alcance de la impugnación, que esta Sala case totalmente la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, para que constituida en sede de instancia revoque el fallo del juzgado y, en su lugar, se condene al ISS de conformidad con las súplicas imploradas en el escrito inaugural del proceso.

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados por el Instituto de Seguros Sociales, que se estudiaran conjuntamente conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

VI. Primer cargo

Sostiene que el tribunal basó la decisión atacada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuando “debió haber aplicado el inciso 4º, artículo 48 de la misma normativa”. Igualmente, relaciona como normas sustanciales infringidas los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 13, literal f) de la Ley 100 de 1993 y 24 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

El recurrente, luego de transcribir el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, asevera que “es claro al determinar o permitir validar o acumular el tiempo de servicios cotizados al ISS o a cualquier otra entidad del sector público o el tiempo de servicios prestado como servidor público, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para las pensiones contempladas en los dos regímenes que son precisamente las de vejez, invalidez y sobrevivientes, de donde se puede concluir que para esta última la acumulación de semanas no es una mera facultad sino una obligación de la entidad que debe reconocerla y un derecho del afiliado o de sus dependientes legales para acumularlas”.

En su sentir, la Constitución Política erigió a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable, soportado en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Por ello la Ley 100 de 1993, en lo que atañe a la pensión de sobrevivientes, resulta ser “no solo progresiva y unificadora sino además solidaria, cuandoquiera que en el artículo 46 determinó el derecho, con solo 26 semanas si se estuviere cotizando al momento de la muerte, o 26 semanas en el año inmediatamente si se ha dejado de cotizar, indicando además que para efectos del cómputo de semanas se debía tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 de la misma normatividad, es decir, todo el tiempo cotizado en cualquiera (sic) en cualquiera de los regímenes del sistema, el tiempo de servicios como servidores públicos remunerados tal como lo dispuso el literal f) artículo 13”.

Asevera que “como ha quedado demostrado que el causante cotizó al régimen más de 945 semanas de las cuales 701 corresponden a aporte efectuados antes del 1º de abril de 1994 y que la normativa vigente para el ISS antes de esta fecha es el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a este se acoge el actor como lo afirmó ante la entidad demandada, porque como quedó visto, es la misma Ley 100 de 1993 la que le permite esta prerrogativa legal. Cuando el inciso 4º, artículo 48 de la Ley 100 de 1993 cita al Instituto de Seguros Sociales no es solo para proteger de manera exclusiva a sus antiguos afiliados, sino para señalar el régimen al cual pueden acogerse las personas en virtud del principio de favorabilidad y el régimen es el vigente con anterioridad para el Instituto de Seguros Sociales pero no de manera exclusiva para los afiliados a esta entidad. La norma estableció parámetros igualitarios para la pensión de sobrevivientes independientemente de la entidad que debiera reconocer la prestación o a la cual se le hubiere efectuado aportes, si se dan las condiciones establecidas por el régimen expedido para el ISS que en este caso corresponde a las previstas en el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se itera”.

Afirma que no puede interpretarse, como se hace en la sentencia acusada, que el Acuerdo 49 de 1990, tratándose de pensión de sobrevivientes y al amparo del inciso 4º del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, solo se aplica para aportes hechos de manera exclusiva al ISS antes de la entrada en vigencia de la citada Ley 100, “en este caso el legislador no ha diferenciado el tipo de aportes, la calidad en que se hicieron, la época en que se efectuaron, ni la entidad que debe reconocer la prestación, por lo que no es dable al intérprete pretender desvirtuar el sentido de la norma so pretexto de descifrarla o buscar su espíritu porque precisamente el espíritu es establecer un principio de favorabilidad <legal> frente a las nuevas condiciones establecidas en el artículo 46 que solo exige cotizaciones durante 26 semanas en el año anterior”.

En apoyo de su discurso copia pasajes de la sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15.667, proferida por esta corporación.

VII. Segundo cargo

Sostiene que “la interpretación restrictiva y desfavorable que en la sentencia se le da al literal f) artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el parágrafo del artículo 46, cuando esta norma de manera clara y detallada, permitió la acumulación de aportes o cotizaciones para este prestación, pensión de sobrevivientes”.

Dice que el tribunal dejó de aplicar “el inciso 4º artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y los el (sic) artículo (sic) 25 y 6º del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

Añade que “antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 los regímenes de pensiones son distintos para los empleados oficiales no afiliado al ISS y para los trabajadores que si (sic) lo fueron a esta entidad, al punto que mientras para la pensión de sobrevivientes en el sector público el empleado debía cumplir el tiempo de servicios exigido para la pensión de jubilación, en el ISS bastaba con que se hubieren acreditado 150 semanas dentro de los seis años anteriores al deceso o 300 semanas en cualquier tiempo”.

Posteriormente, el cargo se soporta sobre argumentos iguales a los expuestos en el precedente ataque, que por economía procesal no se transcriben.

VIII. La réplica

Al confutar los ataques el Instituto de Seguros Sociales sostiene, en esencia, que “ni en aplicación a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa se puede dar razón al accionante, por cuanto el Acuerdo 49 de 1990 no era aplicable para aquellas personas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales, que se encontraban cotizando a una caja de previsión social. No se puede tener en cuenta como semanas cotizadas para acceder a la pensión de sobrevivientes, aquellas semanas que no fueron cotizadas por la actora al ISS, pues no entraron en su haber”.

IX. Se considera

Aunque el recurrente no identifica claramente la vía ni la modalidad de violación de la ley sustancial, la Sala entiende que los ataques están enderezados por el sendero de puro derecho, por infracción directa e interpretación errónea de la normativa denunciada.

Así, entonces, no existe discrepancia, en relación a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la señora Flor Nancy Girón de Gutiérrez, cónyuge del actor, falleció el 22 de mayo de 2001; (ii) que la causante para dicha fecha no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones; (iii) que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; (iv) que antes del 1º de abril de 1994, le aportó a las cajas de previsión social del sector público 701 semanas; y (v) que en vigencia de la Ley 100 de 1993, le cotizó al Instituto de Seguros Sociales 244,285 semanas.

La controversia se circunscribe en determinar: (i) la norma aplicable al asunto bajo escrutinio; (ii) si el actor tiene derecho a que el instituto demandado le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, a la luz de lo contemplado en los artículos 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y 48, inciso 4º, de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la sumatoria de los aportes realizados por el causante al Instituto de Seguros Sociales con tiempo servido en el sector público; y (iii) si es aplicable el principio de la condición más beneficiosa.

1º. La norma aplicable al asunto bajo examen es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En sentir de la Sala, atinó el tribunal al concluir que, en principio, la disposición que regula la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la ocurrencia de la muerte, es decir, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, precisamente porque las normas del derecho de la seguridad social son de orden público.

Y bajo la normativa anterior, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, ya que la causante no cotizó al sistema de pensiones 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte.

Debe precisarse que en virtud del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el parágrafo del artículo 33 y el literal f) del artículo 13 ibídem para el cómputo de las semanas mínimas de cotización que exige dicho precepto para acceder a la pensión de sobrevivientes, es factible tener presente el período laborado como servidor público remunerado con anterioridad a la vigencia de dicho estatuto, el cual se convalida con el traslado que efectúe el empleador a la entidad prestacional del cálculo actuarial respectivo, sin importar el tiempo prestado; pero aun así el causante no cumplió con el requisito mencionado de las 26 semanas.

En cuanto al principio de la favorabilidad, observa la Corte que en el asunto bajo examen no se dan los supuestos para su utilización, habida cuenta que no hay duda, por parte del fallador, sobre la disposición que gobierna el asunto controvertido.

2º. El Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, no permite acumular tiempo servido en el sector público con semanas cotizadas en el Instituto de Seguros Sociales, para efectos de reconocer las prestaciones allí estatuidas.

Al punto, la Sala en providencia del 21 de junio de 2011, radicación 37.619, en la que reiteró la del 1º de marzo de 2007, radicación 29.141, enseñó que el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra la obligación del Instituto de Seguros Sociales de reconocer, entre otras, la pensión de sobrevivientes, pero sobre la base de haberse sufragado las cotizaciones exclusivamente en dicha entidad, no permitiendo la sumatoria con los aportes o cotizaciones efectuados a cajas de previsión o a fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado, a excepción de la pensión por aportes, que no es la que aquí se controvierte.

En aquella oportunidad asentó la Corte:

“Pues bien, los argumentos esbozados por la recurrente han sido estudiados en diversas ocasiones por la Corte Suprema de Justicia, entre otras en la sentencia de 1º de marzo de 2007, radicación 29.141, en la que así razonó:

“La censura somete a consideración de la Corte el tema relativo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, argumentando que en el asunto a juzgar no procede porque el causante Jorge Enrique Villamizar Bayona, además de no tener las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su deceso, que le permitiera a sus beneficiarios acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tampoco alcanzó a cotizar al Instituto de los Seguros Sociales antes de entrar en vigor dicho ordenamiento, las 150 o 300 semanas requeridas por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que era el régimen que regía al 1º de abril de 1994, no siendo posible completar esa densidad de semanas con los aportes efectuados a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, para lo cual acusó la transgresión de las mencionadas disposiciones.

Lo que significa que la inconformidad del censor se circunscribe, a la normatividad con la que el ad quem dirimió el litigio, cuando concluyó que el Instituto demandado estaba obligado a reconocer y pagar la pensión reclamada a la demandante Luz Amanda Sarmiento Rincón, por estar satisfechas las 300 semanas exigidas con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al sumarle las semanas que el afiliado fallecido cotizó a Cajanal, así no tuviera ninguna sufragada en el último año de vida.

Para dirimir la controversia, precisa la Corte que es acertada la postura de la censura, en lo atinente a que no es posible aumentar el número de semanas cotizadas con el tiempo servido prestado en el sector público o aportado en una caja, cuando se pretende el reconocimiento de una pensión derivada de la aplicación de los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, como lo es el 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y respecto de quien se encontraba afiliado al ISS para cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 y estaba en régimen de transición, según lo dejó sentado está corporación en sentencias que datan del 4 de noviembre de 2004 radicado 23611 y del 23 de agosto de 2006 radicación 27651, donde en esta última se puntualizó:

“(...) Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al ISS y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

(...) De ahí que, para el caso en particular, el tribunal se equivocó cuando sumó las semanas cotizadas por el asegurado fallecido tanto a Cajanal como al ISS, en aras de poder completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, valga decir, los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, lo cual no permite dar cabida al principio constitucional de la condición más beneficiosa”

Igualmente, sostuvo la corporación que resulta impertinente pedirle a una caja de previsión social, como Cajanal, que reconozca las prestaciones estatuidas en el Acuerdo 49 de 1990, por cuanto esta disposición es propia de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, máxime que para esa época el ISS, no se asimilaba para el evento de los servidores públicos a caja de previsión, fondo o similar, tal cual lo recordó esta corporación en providencia del 25 de octubre de 2011, radicación 40.724, que a su turno memoró la sentencia de 5 de octubre de 2001, radicación 16.339.

3º. No existe condición más beneficiosa cuando el causante nunca estuvo afiliado al ISS, antes de la sucesión legislativa del Acuerdo 49 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

Debe memorar la Sala que una características esencial del principio de la condición más beneficiosa, es que mantiene o respeta la situación individual alcanzada bajo una norma, frente a la situación impuesta por un precepto legal posterior, que ha establecido un tratamiento más gravoso mirando la situación particular de una persona con respecto a la primera disposición.

Dicho principio, en consecuencia, se aplica en aquellos casos en que una norma instituya condiciones más gravosas que las ordenadas por la legislación inmediatamente anterior, y se han consolidado las condiciones de esta.

En ese horizonte, el principio de la condición más beneficiosa, opera en aquellos eventos en que determinadas personas poseen una situación jurídica y fáctica concreta a ellas, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación.

De manera que en el asunto bajo examen, no es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por la sencilla razón de que el causante, antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, nunca estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

En armonía con todo lo discurrido, los cargos no logran salir avantes.

Costas en el recurso extraordinario por cuenta de la censura, toda vez que los cargos formulados no prosperaron y hubo réplica, para lo cual se fija la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($ 3.000.000,oo), que se incluirá en la liquidación que para el efecto practique la secretaria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso adelantado por José Roosevelt Gutiérrez Castillo contra el Instituto De Seguros Sociales.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».