Sentencia 45261 de octubre 16 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL 727 - 2013

Radicación 45261

Acta 33

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. El recurso de la demandante

Pretende la recurrente, se CASE totalmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la decisión de primer grado y, en sede de instancia, la Corte confirme el fallo del a quo, y provea en costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral contemplada en el Decreto 528 de 1964, artículo 60, modificado por el Decreto 2651 de 1991, artículo 51, propuso tres cargos que fueron replicados, de los cuales, por cuestiones de método, la Sala estudiará inicialmente los cargos segundo y tercero de manera conjunta, dado que están encaminados por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se fundamentan en una argumentación común que se complementa y persiguen igual finalidad, cual es la inaplicación del requisito legal de la fidelidad al sistema para poder acceder a la pensión de invalidez, para luego sí adentrarse en el análisis del primer cargo.

VI. Segundo cargo

Acusó la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo “1º de la Ley 860 de 2003, en armonía con los artículos 40, 41, 50, 141 de la Ley 100 de 1993, todo dentro del marco del artículo 48 de la Constitución Nacional”.

La recurrente mostró su inconformidad con la decisión del tribunal, por haber establecido que ella tenía las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, pero hubiera concluido que no tenía la fidelidad al sistema y por tanto no reunía los requisitos de la norma a aplicar, Ley 860 de 2003, artículo 1º.

Se refirió al <principio de progresividad> en materia de seguridad social, para señalar que un cambio normativo no puede hacer más riguroso el acceso a una determinada prestación, y el exigir una “fidelidad” en los precisos términos regulados en la nueva preceptiva legal, es una limitante de acceso al derecho. Personas como la actora, quien sufre de una disminución física y sensorial, no pueden quedar desprotegidas, pues la Ley 860 de 2003, artículo 1º, además de aumentar la densidad de cotizaciones y el término a tres (3) años para aportarlas, incluyó el requisito normativo de la “fidelidad al sistema”, afectando a los que, como la asegurada, sí cotizaron las 50 semanas dentro de ese lapso anterior a la estructuración de la invalidez, lo cual “evidencia un equivocado alcance de la disposición jurídica aludida”.

Trajo a colación la Sentencia de la Corte Constitucional C-428, 1º de julio de 2009, para destacar que el requisito de “fidelidad” contemplado en la citada Ley 860 de 2003, artículo 1º, fue declarado inexequible y por consiguiente expulsado del ordenamiento jurídico, lo que corrobora la errada interpretación por parte del juez colegiado. Así mismo, citó la Sentencia T-609 de 2009, correspondiente a un caso similar en el que la Corte Constitucional inaplicó dicha fidelidad, que transcribió en extenso.

VII. Tercer cargo

Atacó la sentencia del tribunal de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del mismo elenco normativo enunciado en el cargo anterior y adicionalmente la Constitución Nacional, artículo 53 y la Ley 100 de 1993, artículos 38, 46, 47 y 142.

Al desarrollar el cargo, repitió la misma argumentación expuesta en el cargo precedente, adoptándola al concepto de violación ahora invocado, lo que hace innecesario volver a sintetizarla. Incluso trascribe las mismas citas jurisprudenciales, para con ello concluir que “el tribunal aplicó de manera indebida el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 al adicionarle un requisito, el de fidelidad, que desde otrora se advertía contrario a la Carta de Derechos”.

VIII. La réplica

La réplica se opuso a la prosperidad de los cargos, y al efecto adujo que la decisión impugnada está acorde con el criterio jurisprudencial de esta corporación, en el sentido de que en vigencia de la Ley 860 de 2003, artículo 1º, no resulta posible aplicar los principios de la condición más beneficiosa y el de progresividad. En particular, frente al segundo agrega, que a más de no ser propio de los de la seguridad social, de aplicarse se vulneraría el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional que se ajusta a la Constitución.

Controvirtió los fundamentos de la censura basados en la Sentencia C-428 de 2009, y en síntesis afirmó que conforme a la regla consagrada en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, dicha decisión de constitucionalidad tiene efectos futuros, lo que propende por la seguridad jurídica y busca que impere el principio de igualdad. Por tanto, la decisión de inexequibilidad de la fidelidad al sistema, únicamente tiene aplicación frente a derechos que se causen con posterioridad a la ejecutoria de dicha sentencia, que no es el caso que nos ocupa, dado que el estado de invalidez de la actora se estructuró con antelación, es decir, el 13 de agosto de 2006.

IX. Consideraciones de la Corte

Dada la orientación de estos cargos, son situaciones fácticas que no se controvierten en sede de casación, las siguientes (i) Que la demandante nació el 2 de abril de 1951; (ii) Que ésta estructuró su estado de invalidez de origen común el 13 de agosto de 2006, por tener una pérdida de capacidad laboral del 51.10%; (iii) Que para esa data la actora se encontraba afiliada al sistema de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, y había cotizado al ISS durante su vida laboral un total de 254 semanas “de las cuales 154 semanas se cotizaron en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez”, según da cuenta la Resolución 2855 de 2007 obrante a folios 10 a 12 del cuaderno del juzgado; y (iv) Que el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento a la prestación pensional reclamada, porque la asegurada no cumplía con el requisito de fidelidad que para entonces consagraba la Ley 860 de 2003, artículo 1º, como quiera que no tenía “una fidelidad al sistema del 20% de cotizaciones entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, ya que requería como mínimo 369 semanas cotizadas.

Como se puede observar, de la sustentación de los cargos es dable extraer que lo perseguido por el recurrente consiste en que se determine jurídicamente, que en el presente asunto no era aplicable el requisito de la fidelidad al sistema por ser inconstitucional, al constituirse en un ingrediente normativo que trae consigo una condición regresiva frente a lo que establecía la disposición anterior, lo que viola el principio de progresividad.

En relación con la inaplicación del requisito de <fidelidad> por virtud del denominado principio de progresividad y no regresividad, que se exige tanto para la pensión de sobrevivientes como para la de invalidez, la Sala en un caso en el que se debatía tal exigencia a la luz de la Ley 797 de 2003, artículo 12, en Sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, radicación 42501, tuvo la oportunidad de fijar su actual criterio mayoritario y al respecto puntualizó:

“(…) El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (art. 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (Pidesc)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sent. C-1094/2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado.

Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cual era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la Sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó:

<En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear.

Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991.

Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible. Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (L. 100/93, art. 2º-b), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (C.P., art. 93), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (rad. 30581) en la que se sostuvo:

“Es más, remitiéndose esta corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que <En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación> (resalta y subraya(sic) la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada.

Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso <para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales>.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos. Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios.

Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…>.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando.

Por las razones expuestas, el tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema —que, por lo dicho, es una condición regresiva—, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo”.

En consecuencia, como el requisito de fidelidad que consagró la Ley 860 de 2003, artículo 1º, que fue declarado inexequible con la Sentencia de la Corte Constitucional, C-428 de 2009, igualmente imponía una evidente condición regresiva, en comparación con lo estatuido por la norma precedente, para el caso la Ley 100 de 1993, artículo 39, sirven las mismas consideraciones expresadas en el antecedente que se acaba de transcribir, para inaplicar tal exigencia.

Conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional.

Al respecto la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional. Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, radicación 42423, se dijo:

“(...) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012, radicación 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos”.

De manera que, en el sub lite, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que el tribunal se equivocó al negar la pretensión de la pensión de invalidez impetrada por la promotora del proceso, bajo la consideración de que no cumplía con los requisitos legales para acceder a ella, específicamente el de la fidelidad al sistema.

En consecuencia, los cargos segundo y tercero prosperan, y habrá de casarse la sentencia impugnada, haciéndose innecesario el estudio del primer cargo, por perseguir igual cometido.

X. Sentencia de instancia

Además de lo expuesto al resolverse el cargo, es pertinente agregar y precisar, que el demandado Instituto de Seguros Sociales en el escrito de apelación visible a folios 43 a 54 del cuaderno principal, apeló la sentencia condenatoria de primera instancia, según lo dijo, por dos motivos: uno, “Frente a la concesión de la pensión de invalidez” básicamente por no ser aplicable la condición más beneficiosa y no reunir la actora el requisito de la fidelidad al sistema consagrado en la Ley 860 de 1993, artículo 1º, sin que sea dable para su cumplimiento tener como válidas las cotizaciones que no reflejan igualmente el pago de aportes en salud, y el segundo, “Frente a la condena en costas” que en decir del apelante no procede, por cuanto el ISS actuó de buena fe, o al menos que se reduzcan por no haberse presentado un mayor desgaste procesal al estar lo debatido sujeto a la jurisprudencia y la ley.

Para resolver la primera de las inconformidades, bastan las mismas consideraciones expuestas en sede de casación, sobre la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema teniendo en cuenta el principio de progresividad, que lleva a que sea innecesario entrar a verificar lo referente a la validez de las cotizaciones tendientes a cumplir con esa exigencia, además cabe aclarar, que en este asunto no hay necesidad de acudir a la llamada condición más beneficiosa, como quiera que la demandante sí reúne el requisito de semanas cotizadas de la norma vigente para el momento de la estructuración de la invalidez, esto es, 50 semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al estado de invalidez, de conformidad con la Ley 860 de 2003, artículo 1º, ya que como antes se anotó cuenta en ese lapso con 154 semanas. Así las cosas, a la promotora del proceso que es inválida por presentar una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, le asiste el derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez deprecada, tal y como lo dispuso el a quo.

En lo que atañe al segundo motivo de disenso del apelante, tampoco es de recibo exonerar al ISS de las costas procesales, habida cuenta que el Código de Procedimiento Civil, artículo 392, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 198, la Ley 794 de 2003, artículo 42, y la Ley 1395 de 2010, artículo 19, aplicables en materia laboral por remisión del CPT y SS artículo 145, consagra la condena en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, suplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. Entendidas entonces las costas como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida judicialmente, que en este caso es la demandada, no es procedente acudir a los criterios sugeridos en la alzada para que se exonere de su pago, pues ni siquiera el principio de gratuidad consagrado en el CPT y SS artículo 39 da lugar a ello. De ahí que la argumentación del ISS, basada en el actuar precedido de la buena fe y la conducta procesal del demandado, no sirve de fundamento para exonerar de las costas a la parte vencida, pues la fijación de las costas está sustentada en criterios legales y objetivos.

Finalmente, por virtud de que la manera en que el juez de conocimiento impartió la condena y pago de la pensión de invalidez a favor de la actora, con las respectivas mesadas causadas y adicionales, junto con los intereses moratorios, no fue objeto de cuestionamiento, tales aspectos se mantendrán incólumes.

Por todo lo dicho, la Sala constituida en sede de instancia, confirmará la sentencia condenatoria de primer grado pero por las consideraciones esbozadas en este proveído.

De las costas del recurso de casación, no hay lugar a imponerlas por cuanto la acusación resultó fundada, y las de las instancias serán a cargo de la parte vencida que lo fue el Instituto demandado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario promovido por Nelly Bermúdez Jaramillo contra Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia, SE CONFIRMA la sentencia condenatoria de primer grado.

Las costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.»