Sentencia 45271 de marzo 19 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 45271

SL3964-2014

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Acta 09

Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. El recurso de casación

Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se procede a su resolución previo estudio de la demanda de casación que oportunamente fue replicada.

Busca la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito presenta un cargo, que oportunamente fue replicado, el que la Sala procede a estudiar.

VI. Cargo único

Está formulado en los siguientes términos:

Acuso la sentencia de interpretar erróneamente el parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, lo que condujo al sentenciador a aplicar indebidamente el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993.

La demostración está limitada a controvertir el alcance que el tribunal le dio al parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, pues contrario a lo concluido por el fallador de segundo grado, considera que a la luz de esta preceptiva, no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 1º de marzo de 2003, en tanto no están acompañadas de los aportes efectuados a salud, tal como clara y expresamente lo prevé la norma objeto de estudio, preceptiva que por demás está revestida de la presunción de legalidad que es de obligatorio cumplimiento mientras no sea revocada, modificada o anulada.

Señala además que el Decreto 510 de 2003, no puede considerarse “como un cuerpo normativo extraño” al sistema general de pensiones, en tanto fue expedido para reglamentar varias normas de la Ley 797 de 2003, que a su turno había modificado algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para poder contabilizar los aportes para pensión, el afiliado imperiosamente debe haber cotizado también para salud, pues si no lo hace, tales cotizaciones no pueden ser contabilizadas para efectos pensionales.

VII. La réplica

Señala que el tribunal en momento alguno le dio un alcance equivocado al parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, pues para el caso particular de la demandante y por estar residenciada en el extranjero, no tenía obligación de cotizar a salud, tal como lo prevé el artículo 59 del Decreto 806 de 1998.

VIII. Consideraciones de la Corte

Para desatar el recurso planteado por la entidad de seguridad social y dada la vía escogida para orientar el ataque, preciso es señalar que no hay discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, por tener más de 15 años de servicios y 35 años de edad a 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la cual le es aplicable para obtener la pensión, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988; (ii) que en toda su vida laboral cuenta con 8557 días cotizados tanto en el sector público como en el sector privado, y (iii) que del anterior tiempo y en calidad de trabajadora independiente, efectúo cotizaciones únicamente para pensión por el lapso comprendido entre el 01/07/2002 y el 30/07/2007, que equivalen a 1700 días.

Así las cosas, el conflicto jurídico se circunscribe a establecer si a la luz del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, se deben tener en cuenta las cotizaciones realizadas por un trabajador independiente que no están acompañadas de las correspondientes cotizaciones para salud, como lo concluyó el sentenciador de alzada, o si por el contrario y como lo sostiene la censura, jurídicamente no es posible considerar las semanas en cuestión para el conteo del tiempo cotizado a fin de acceder a la prestación solicitada, mientras no exista registro de pago en salud.

Bajo esta órbita, de entrada se avizora que la razón está de parte del sentenciador de alzada y no de la demandada recurrente, toda vez que lo resuelto en segunda instancia, está acorde con lo decidido por esta Sala de la Corte entre otras, en sentencia del 18 de agosto de 2010, radicación 35329; reiterada el 21 de junio de 2011, radicación 42693, proferida en un caso análogo adelantado contra el mismo Instituto de Seguros Sociales y en donde se discutía la validez de cotizaciones sufragadas por un trabajador independiente, que no fueron acompañadas por los aportes a salud.

En aquella oportunidad se determinó que el hecho de no aportar simultáneamente para los riesgos de vejez y salud, no acarrea la ineficacia de lo cotizado para el riesgo de vejez y menos la pérdida del derecho a la pensión de quien tiene la densidad de semanas suficientes y la edad exigida para el otorgamiento de la pensión, tal como en este caso lo concluyó el sentenciador de alzada; también se destacó que lo regulado por la Ley 797 de 2003, artículos 3º, 5º y 6º, así como lo previsto en el Decreto 510 de 2003, artículo 3º, en torno al aporte por salud, aplica para una hipótesis muy diferente, como es la relativa a los trabajadores subordinados o dependientes, que reciban simultáneamente un ingreso adicional como independientes, que no es el caso de quien solo cotiza en esta segunda condición, que es precisamente el caso de la señora Rosa Tulia León Rueda.

Al respecto, en la referida sentencia, esta corporación textualmente puntualizó:

A la Corte corresponde dilucidar si las cotizaciones sufragadas en el período comprendido entre junio de 2003 y agosto de 2004, que suman 68,5 semanas, son o no válidas, en virtud de lo establecido en el artículo 3º del Decreto 510 de 2003.

El Decreto 510 de 2003 reglamentó el 5º de la Ley 797 de 2003 que, que en lo concerniente al tema debatido, establece en su parágrafo único, que:

“En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del fondo de solidaridad pensional, a efectos de que este le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo a lo previsto en la presente ley”.

A su vez, la norma reglamentada, recién transcrita, modificó el artículo 18 de la Ley 100, cuyo título era “base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores público y privado”, que pasó a llamarse simplemente “base de cotización”, empero, el artículo siguiente, incluso en la versión introducida por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003, conservó el epígrafe de “base de cotización de los trabajadores independientes”, según el cual, “los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos (...). En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”.

Aunque no se expresó así en el texto de la sentencia gravada, la exégesis del fallador de segundo grado, no es alejada de lo que una adecuada sindéresis del ordenamiento legal permite, toda vez que la regulación de diferentes hipótesis en artículos separados, es reveladora de que se trata de dos situaciones distintas que, desde luego, y en perspectiva de una solución que guarde simetría con el tratamiento de la norma legal, debe ser distinta.

Así las cosas, si el artículo 6º de la Ley 797 de 2003, que es el que gobierna lo concerniente a las cotizaciones de los trabajadores independientes, no descalifica las cotizaciones para pensión realizadas por un trabajador en esta condición, que no aporta para salud, no puede el intérprete hacer extensiva a esta situación, la solución prevista en un precepto legal diferente, pues ello iría en contravía de claros principios de hermenéutica jurídica, como el que prohíbe la imposición de una sanción a un supuesto fáctico no contemplado legalmente; en otras palabras, existe imposibilidad de aplicar por vía analógica una sanción a una conducta no definida previa y restrictivamente como irregular, que es lo que en realidad se presenta cuando se castiga con ineficacia, las cotizaciones para pensión de vejez, no acompañadas de los respectivos aportes al sistema de salud.

Aunque las anteriores consideraciones son suficientes para demostrar que el ad quem no incurrió en la interpretación errónea que le fustiga la censura, pertinente es señalar también, como lo pone de presente la parte opositora, que la demandante por estar residenciada en el exterior conforme lo acredita con la documental que aparece a folio 40, no estaba obligada a efectuar cotizaciones a salud, tal como lo ordena el artículo 59 del Decreto 806 de 1998 que al efecto dice:

ART. 59.—Interrupción de la afiliación. Habrá lugar a interrupción de la afiliación sin pérdida de la antigüedad ni pago de los períodos por los cuales se interrumpe la cotización, cuando el afiliado cotizante o pensionado y sus beneficiarios residan temporalmente en el exterior y reanuden el pago de sus aportes dentro del mes siguiente a su regreso al país, debiendo comunicar tal circunstancia a la EPS a la cual se encontraba afiliado. No obstante, deberá aportar el punto de solidaridad de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 por todo el tiempo que estuvo fuera del país.

Así las cosas, las personas que voluntariamente cotizan al sistema general de pensiones y que tienen su residencia en el exterior, no tienen la obligación de cotizar al sistema general de salud, excepto en el punto de solidaridad pensional de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993; máxime que la Ley 100 de 1993 establece que el plan obligatorio de salud “POS”, en principio, tiene cobertura únicamente a nivel nacional, así, quienes residen en el exterior, como es el caso de la demandante, no pueden verse obligados a efectuar tales aportes, circunstancia esta que igualmente confluye a mantener inalterable la decisión recurrida.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandada, para su liquidación, la secretaría deberá tener en cuenta la suma de $ 6.300.000.oo como agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de diciembre de 2009, en el juicio ordinario laboral seguido por ROSA TULIA LEÓN DE RUEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas conforme se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».