Sentencia 45348 de febrero 19 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL4430-2014

Radicación 45348

Acta 5

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. El recurso de casación

Interpuesto por ambas partes, concedido por el tribunal y admitido por esta Sala, se procederá a estudiar en primer lugar el propuesto por la parte demandada, y posteriormente, el de la parte actora.

VI. El recurso de casación de la parte demandada

Lo interpone con miras a que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la providencia del juez a quo, y en su lugar, absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en el escrito genitor.

Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que conforme lo permite el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, serán estudiados conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, contener una argumentación análoga y perseguir igual cometido.

VII. Primer cargo

Por la senda de puro derecho, acusa la sentencia recurrida de haber interpretado erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que “condujo a la aplicación indebida de los artículos: 1º, 2º y 3º (modificado por la L. 62/85) de la Ley 33 de 1985 y 72 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990”.

Para la sustentación del cargo, señala, en síntesis, que en razón a que la demandante durante su vinculación laboral con el IFI fue afiliada al ISS, en virtud de lo ordenado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse el régimen anterior, esto es, el de los trabajadores particulares, razón por la que, la pensión implorada halla su regulación en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990.

VIII. Segundo cargo

Aduce la transgresión de la ley por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1º, 2º y 3º de la Ley 33 de 1985 y 72 del Decreto 1848 de 1969; también por “infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990”.

Para la demostración del cargo, expuso los mismos argumentos contenidos en el cargo primero.

IX. La réplica

Respecto al primer cargo, el promotor del proceso refirió que el tribunal se equivocó al haber dado por demostrado, sin estarlo, que el IFI apeló el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue concedida.

En torno al segundo ataque, esbozó que de acuerdo a la jurisprudencia pacífica de esta colegiatura, en aquellos eventos de trabajadores oficiales afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión, la pensión legal de jubilación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 debe ser reconocida por la última entidad empleadora, y en ese orden, “correspondía al IFI reconocer inicialmente la pensión de jubilación a la actora Daniels, para que, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones fijadas en los reglamentos del ISS, este le reconociera la pensión a Daniels, para de ahí en adelante el IFI, último empleador oficial, le pague solo el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión original, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el ISS”.

X. Se considera

En esencia los dos cargos se encaminan a que se exonere a la entidad demandada del pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que durante la relación laboral se afilió a la demandante al Instituto de Seguros Sociales, entidad que asumió el riesgo de vejez, razón por la que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que remite al “régimen anterior” se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias del 6 de diciembre de 2008 y 23 de marzo de 2011, identificadas bajo los radicados 35796 y 46576, respectivamente, en las que se explicó que la afiliación de los trabajadores oficiales al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro Social.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera.

XI. El recurso de casación del promotor del proceso

La parte actora, lo interpone con fundamento en la causal primera de casación laboral y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, “en cuanto en el ordinal “primero” resolvió modificar la sentencia del juzgado, en el sentido de que la pensión de jubilación que se condena a partir del 27 de octubre de 2004, se liquide “tomando como base el salario devengado por la actora, durante todo el tiempo laborado actualizado anualmente con base en el IPC conforme lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993””. Y en sede de instancia, se confirme íntegramente el fallo de primer grado.

Con tal objeto, formuló dos cargos por distinta vía, los que, al estar íntimamente ligados, serán estudiados conjuntamente.

XI.(sic) Primer cargo

Aduce la transgresión de la ley por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida y por violación medio, de los artículos 57 de la Ley 2º de 1984, 66 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969, 36 de la Ley 100 de 1993, 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional y 467, 468, 470 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que el quebranto de las citadas disposiciones, se produjo por los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, no estándolo, que la inconformidad de la parte demandada en el escrito de apelación consistió en que la “Juez a quo para liquidar la pensión tuvo en cuenta el salario devengado durante el último año”.

2. Dar por acreditado, no estándolo, que al controvertir el IFI la decisión del a quo al punto de la condena por la pensión de jubilación a su cargo, atacó también el punto del salario y la forma como el a quo liquidó la primera mesada pensional.

3. Dar por demostrado, no siéndolo, que al haber apelado el IFI la condena al pago de la pensión de jubilación compartida a su cargo, incluía en tal escrito de apelación el punto del salario base de liquidación de dicha pensión de jubilación.

4. Dar por demostrado, no estándolo, que el tema puntual del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, fue motivo de inconformidad en el recurso de apelación por parte del demandada IFI.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la parte demandada IFI no cumplió con el requisito legal exigido para la revisión de la sentencia de primer grado en lo concerniente al salario que tuvo en cuenta el fallo del juzgado para liquidar la primera mesada pensional de la actora.

6. Dar por cierto, no siéndolo, que el IFI atacó y argumentó en su apelación la forma como el a quo liquidó la pensión de la demandante.

Aduce que los yerros fácticos se originaron en la apreciación errónea de las piezas procesales contenidas en el escrito de apelación (fls. 614-618) y el memorial de alegato ante el tribunal (fls. 626-627) presentados por el IFI.

En desarrollo del cargo, indica que el juez de alzada se equivocó al abordar el estudio del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto el IFI en la sustentación del recurso de apelación guardó silencio sobre este aspecto. Adicionalmente, adujo que los alegatos de conclusión no suplen la sustentación del recurso de apelación, “y por ende no es viable incluir puntos nuevos que se dejaron mudos en el escrito de apelación”.

XII. Segundo cargo

Por la senda de puro derecho, en la modalidad de aplicación indebida, acusa la sentencia de haber transgredido el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “lo que conllevó al tribunal a interpretar erróneamente el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, lo que condujo a la infracción directa del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, que como violación medio lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, 9º del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 19887, y artículos 467, 468 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo”.

En su sustento, expuso en esencia los mismos argumentos contenidos en el cargo primero, esto es, que el fallador de segundo grado carecía de competencia funcional para abordar el estudio de la forma de liquidar la prestación de jubilación, por cuanto no fue materia impugnación.

XIII. La réplica

En lo concerniente al primer cargo, la entidad demandada refirió que los aspectos planteados en la acusación son jurídicos, porque apuntan a determinar el alcance del principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y la posibilidad de que los alegatos presentados ante el juez de segundo grado sea objeto de estudio. Así mismo, indicó que en el recurso de alzada se atacó la generalidad de la condena y en los alegatos se precisaron otros aspectos como el relacionado con el IBL.

Frente a la segunda acusación, señaló que el tribunal se encuentra habilitado para estudiar aspectos accesorios a la pensión de jubilación como lo era el IBL.

Y finalmente, esbozó que el censor en el planteamiento del cargo nada dijo frente a la viabilidad del juez de alzada de estudiar o no los argumentos contenidos en los alegatos.

XIV. Se considera

El problema jurídico se contrae a determinar si el tribunal podía emitir un pronunciamiento frente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, pese a ser un aspecto no tratado en el recurso de alzada por la entidad demandada.

El juez ad quem para efectos de abordar el estudio del tópico objeto de censura, indicó lo siguiente: “Ahora bien, se tiene que la pasiva, al descorrer el traslado para alegar, precisa que el a quo, para liquidar la pensión tuvo en cuenta el salario devengado durante el último año, cuando debió aplicar en forma íntegra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando el tiempo cotizado durante todo el tiempo de servicios, pues cuando entró en vigencia la citada ley, a la demandante le faltaban más de diez (10) años para tener derecho a la pensión, toda vez que cumplió la edad, el 27 de octubre de 2004. Frente a este aspecto, precisa la Sala que si bien es cierto, que dichos argumentos no fueron expuestos al momento de interponer el recurso de alzada, no menos cierto es, que la apelación se circunscribió a controvertir la decisión de la jueza de primera instancia que condenó al IFI al pago de la pensión de jubilación, siendo dicha obligación de la entidad a la cual se encontraba afiliada al momento del retiro, esto es, el Instituto de Seguros Sociales, ISS”.

Por su parte, el casacionista considera que conforme al artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social el juez de apelaciones tenía vedado el estudio de la forma de liquidar la pensión de jubilación, en tanto que el extremo pasivo en la alzada únicamente encaminó su ataque frente a la condena a la pensión de jubilación como tal.

Importa resaltar en primer lugar, que la ruta escogida por el censor y el planteamiento del primer cargo se ajusta a la doctrina de la Sala, que en lo concerniente a la violación de medio ha dicho “si el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal. En caso contrario, el ataque sí será por la vía de puro derecho, esto es, la directa” (CSJ SL, 30 nov. 2005, rad. 25232).

En segundo lugar, ya en punto a la cuestión materia de ataque, efectivamente esta corporación le halla la razón al recurrente cuando manifiesta que en el escrito de alzada la demandada no controvirtió la condena proferida por el a quo en cuanto a la forma de liquidar la pensión deprecada, tal y como se observa en la transcripción de la pieza procesal en mención (fls. 614-618):

El juzgado al pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda estableció que como la demandante le prestó servicios al IFI durante 17 años, 1 mes y 3 días y que como también laboró en la Presidencia de la República del 2 de noviembre de 1970 al 15 de noviembre de 1972, para un total de 21 años, 7 meses y 10 días, tenía derecho a que el IFI le reconociera la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió 55 años.

Pero el juzgador no tuvo para nada en cuenta que el IFI se encontraba registrado como patrono en el ISS desde antes del 17 de julio de 1977 y que una vez la demandada (sic) se vinculó a la entidad, el 8 de mayo de 1984, fue afiliada al seguro para los riesgos de IVM, y esta entidad de previsión asumió, entre otros, el riesgo de vejez, si se tiene en cuenta su condición de servidora oficial sometida al seguro social obligatorio por disposición del literal c), numeral 2º, artículo 1º del Acuerdo 49 de 1990.

Adicionalmente, resulta pertinente señalar que con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 se eliminaron los regímenes especiales de jubilación, con las excepciones previstas en el artículo 279, decisión ratificada en el artículo 1º de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, que modificó el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, y en el cual se dejan a salvo los derechos, garantías y prerrogativas de quienes a la fecha de vigencia de esa ley —ene. 29/2003— hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraren pensionados, que no es el caso de la demandante, pues la señora Daniels de Bazante, tan solo reunió los requisitos para su pensión el día 27 de octubre de 2004.

El a quo se limitó a darle aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen de transición, pero sin tener en cuenta para ello que desde el primer momento que el IFI afilió a la demandante al ISS, por consiguiente no puede hablarse de una pensión compartida porque durante todo el tiempo de vigencia de la relación laboral la trabajadora se sometió al régimen del ISS, desde antes de expedirse la Ley 100 de 1993, razón por la cual no puede ahora obligarse a mi representada a que, a pesar de haber cumplido con su obligación de afiliar a la trabajadora al ISS para que este asumiera el riesgo de vejez, y durante todo el tiempo cumplió con su obligación de aportar las respectivas cotizaciones, se vea ahora en la obligación de reconocerle otra pensión.

El juzgado de instancia no tuvo para nada en cuenta que el artículo 28 del Decreto 3063 de 1989, consideró como afiliados facultativos al régimen de los seguros sociales obligatorios, entre otros, a los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS y que, posteriormente, el Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 49 del 1º de febrero de 1990, que expidió el reglamento del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, consideró, en su artículo 1º, que salvo las excepciones del artículo 2º de dicho acuerdo, los trabajadores que en esa norma se relacionan se encuentran sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, dentro de los cuales se relaciona el literal c) del numeral 2º, a “Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS”.

Además el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, al regular lo referente a los empleadores del sector público afiliados al ISS dispuso que “Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición del bono tipo B”.

De otro lado, el artículo 1º del Decreto 2527 del 2000, autorizó a las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, a continuar reconociéndolas y pagándolas, única y exclusivamente en tres casos: 1. Cuando los empleados públicos o trabajadores oficiales del orden nacional, el 1º de abril de 1994 hubieren cumplidos los requisitos para obtener el derecho a la pensión, 2. Cuando los empleados públicos y trabajadores del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la caja o entidad pública y, 3. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales a la fecha de entrada en vigencia del sistema hubieren cumplido veinte años de servicios o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo.

Como el derecho a la pensión de la demandante se configuró el día 27 de octubre de 2004, cuando cumplió los 55 años de edad y teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Instituto de los Seguros Sociales mediante Resolución 28341 del 5 de septiembre de 2005, procedió a reconocer a favor de María Amparo Daniels de Bazante en cuantía de $ 2.778.295 para el año 2005, una pensión de vejez.

Así las cosas, es un hecho incontrovertible que es el ISS la entidad obligada al reconocimiento y pago de la respectiva pensión, pues es la entidad a la cual se encontraba afiliada la extrabajadora al momento del retiro de la entidad. De otra parte, si se tiene en cuenta que el Decreto 813 de 1994 —reglamentario del art. 36 de la L. 100/93— dispone en su artículo 6º, inciso 1) del literal a), que le corresponde al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, entre otros eventos, el del ordinal i), cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales, resulta de mayor contundencia afirmar la competencia del ISS en el caso de la pensión de la aquí demandante, quien no solo fue afiliada desde su ingreso al IFI, sino que cotizó a este instituto, desde el inicio de su relación laboral y durante todo el tiempo en que estuvo laborando con el IFI.

Teniendo en cuenta la anterior relación fáctica y jurídica se llega a la conclusión de que el IFI no puede ser obligado a reconocer y pagar pensión alguna a la demandante por (i) prohibición expresa de la ley, (además, no nos encontramos dentro de las excepciones previstas en el artículo 1º del Decreto 2527 del 2000); (ii) el Seguro Social ya le reconoció la pensión de vejez a la demandante, en la que le tuvo en cuenta el tiempo en que estuvo trabajando en el IFI y durante el cual cotizó para los riesgos de IVM y a partir de los 55 años de edad, (iii) la demandante no le prestó servicios al IFI sino apenas durante 17 años, y, (iv) la demandada cumplió con su obligación de afiliarla al ISS para que este asumiera entre otros, el riesgo de vejez.

Por las anteriores breves consideraciones considero que mi representada no está obligada a reconocer y pagar pensión de jubilación a la demandante y en consecuencia en forma respetuosa solicito se revoque la sentencia y se absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Adviértase con facilidad cómo en el pasaje anterior, en ninguna de sus líneas el apelante hace referencia a la forma como el juez de primer grado liquidó la pensión de jubilación, porque la discrepancia se centró única y exclusivamente en que la promotora del proceso no tenía el derecho a la pensión, es decir, solamente se controvirtió la causación de la pensión de jubilación como tal, mas no la forma en que fue liquidada, de donde se colige que en la resolución del caso el juez colegiado desbordó los limites trazados por propio el recurrente.

El principio de consonancia fue consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el 66 A del Código Procesal del Trabajo, y allí se establece una limitación o restricción a la competencia funcional del tribunal, pues solo podrá emitir una decisión dentro del marco fijado por el recurrente en la sustentación de la alzada. Es decir, el juez de segunda instancia carece de competencia para realizar un estudio panorámico de la cuestión litigiosa, en tanto que, debe contraer su análisis a las materias objeto del recurso de apelación. Así reza la norma en cita:

Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.

Ahora bien, en lo que atañe a lo expresado por el opositor demandado, en el sentido de que la forma de liquidar la pensión es un tema ligado con la condena a la pensión de jubilación, razón por la que bastaba controvertir la segunda para que se entendieran incluidos todos los aspectos desfavorables al apelante, no es de recibo para esta Sala, porque con la modificación del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo por parte de la Ley 712 de 2001, y acorde con la finalidad del legislador de simplificar trámites, dar celeridad a los procesos, modernizar las instituciones procesales laborales y precisar las competencias (Gaceta del Congreso 137 del 8 de mayo de 2000. Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 154 de 1999 “Por el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”), la situación cambió, a tal punto que corresponde al impugnante sin hesitación alguna, circunscribir el recurso a las materias objeto de inconformidad a fin de que el tribunal de apelaciones pueda conocer con exactitud sus reparos frente a lo que estima lo perjudica.

Igualmente, tampoco es valedero decir que en los alegatos se adicionaron argumentos no contenidos en el escrito de impugnación, por cuanto lo alegado en la oportunidad procesal prevista en el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no suple la sustentación del recurso de apelación, y por ende no es viable incluir nuevos puntos o inconformidades a las ya planteadas, ya que lo procedente en este espacio procesal es esgrimir argumentos relacionados con los ya expuestos por el apelante como objeto de discordia.

En este orden de ideas, el tribunal incurrió en los errores fácticos endilgados con la connotación de manifiestos, y por ende, se casará parcialmente la sentencia recurrida en cuanto modificó el IBL de la pensión de jubilación concedida por el juez a quo.

XV. Sentencia de instancia

Como consideraciones de instancia, bastan los argumentos esbozados en la esfera casacional, que son suficientes para confirmar íntegramente la sentencia de primer grado, proferida el 31 de julio de 2008, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá.

Las costas de la primera instancia y del recurso extraordinario serán a cargo de la entidad demandada. No hay lugar a ellas en la alzada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario seguido por María Amparo Daniels de Bazante contra el Instituto de Fomento Industrial en liquidación, IFI, en cuanto modificó el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a la que se condenó a la demandada en la sentencia de primer grado.

En sede de instancia, RESUELVE:

1. Confirmar íntegramente la sentencia proferida el 31 de julio de 2008, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá.

2. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».