SENTENCIA 4535 DE AGOSTO 1 DE 1991

 

Sentencia 4535 de agosto 1º de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

REAJUSTE DE PENSIONES

APLICACIÓN DE LA LEY 71 DE 1988

Consejero Ponente:

Dr. Reynaldo Arciniegas Baedecker

Ref.: Expediente 4535

Santa Fe de Bogotá, D.C., primero de agosto de mil novecientos noventa y uno.

En ejercicio de la acción de nulidad prevista en el Código Contencioso Administrativo, el señor Milán Díaz García instauró demanda ante esta Corporación a fin de que se declare que es nula la Circular 003 del 23 de enero de 1989 de la Dirección General de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la que contiene la fórmula de reajuste de las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, sobrevivientes, de incapacidad permanente parcial y compartidas, para el año de 1989.

La circular en referencia es del siguiente tenor en su parte pertinente:

``ASUNTO: Reajuste pensiones para el año de 1989, Ley 71 de 1988.

Fecha: 23 de enero de 1989.

Esta Dirección se permite informar a las entidades oficiales, semioficiales y patronos o empresas particulares que pagan pensiones de jubilación, invalidez, vejez, sobrevivientes, de incapacidad permanente parcial y compartidas, que de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 71 de 1988, la fórmula de reajuste correspondiente a tal prestación a partir del 1o de enero de 1989, es la siguiente:

P.R. = P.A. + (P.A. x 27%).

La anterior, conforme a la variación del salario mínimo que entró a regir a partir del 1o de enero del presente año y el vigente para 1988, así:

Salario mínimo anterior... $854,58

Salario mínimo a partir del 1o de enero de 1989... 1.085.32

Incremento del salario mínimo... 27%

De igual manera se comunica con referencia al reajuste de pensiones que, a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988 quedan derogados el artículo 1o de la Ley 4a de 1976, el Decreto 958 de 1984 y demás normas reglamentarias''''. (Fol. 2).

Son fundamentos de hecho, según el actor, los siguientes:

``1. El Ministerio del Trabajo - Dirección General de la Seguridad Social expide la circular sobre ``reajustes pensionales para el año de 1988, Ley 4a de 1976'''', en la cual hace al efecto la confrontación de los dos salarios mínimos vigentes en los dos 31 de diciembre anteriores al año de que se trata, a saber:

``Salario mínimo el 1o de enero de 1987... $16.811.40

Salario mínimo el 31 de diciembre de 1987... 20.509.80''''

Es decir, aplica o toma como salario mínimo NUEVO el de $20.509.80, a fin de obtener la incrementación del salario mínimo pensional que sirve de base para hacer bajo la vigencia de la Ley 4a de 1976, el que vino a ser último reajuste por mandato de dicha ley.

2. El Ministerio del Trabajo con fecha enero 23 de 1989, por medio de la directora general de la seguridad social, Mercedes Pratt de Escallón y con el visto bueno del secretario general Ricardo Correa Cubillos, expidió la Circular 003 sobre ``reajuste de pensiones para el año de 1989, Ley 71 de 1988'''', estableciendo un ``incremento del salario mínimó'' del 27%, y que ``a partir de la Ley 71 de 1988 quedan derogados el artículo 1o de la Ley 4a de 1976, el Decreto 958 de 1984 y demás normas reglamentarias''''.

3. Los citados preceptos y los demás de la Circular 003 del Ministerio de Trabajo violan la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2662 de diciembre 24 de 1988 ``por el cual se señala el salario mínimo legal''''; y además la citada Circular 003 excede la facultad reglamentaria del ordinal 3o del artículo 120 de la Constitución Nacional.

4. La Circular 003 ya mencionada, para hacer los reajustes pensionales de 1989, prescribe ilegalmente una fórmula obtenida sobre la base de que el ``salario mínimo anterior'''' es el de $854.58 diario o sea el de $25.637.40 mensual.

5. Antes de expedir el Ministerio del Trabajo la Circular 003 de 23 de enero de 1989 ya había entrado en vigencia, desde el 19 de diciembre de 1988 sobre pensiones, y se había señalado por decreto 2662 de 24 de diciembre de 1988 el NUEVO salario mínimo legal diario para trabajadores en la suma de $1.085.32 o sea en $32.559.60 mensuales a partir del 1o de enero de 1989.

6. La circular que se expidió sobre ``reajustes pensionales para el año de 1988, Ley 4a de 1976'''' dio en su fórmula como ``salario mínimo el 31 de diciembre de 1987, $20.509.80'''', que fue el que sirvió como salario mínimo NUEVO para los reajustes pensionales del año de 1988.

7. El Decreto 2662 de 1988 sobre salario mínimo para trabajadores fue publicado en el Diario Oficial Número 38.631 de fecha diciembre 21 de 1988.'''' (Fols. 16-17).

Al desarrollar el concepto de la violación, el libelista se refiere extensamente a varios aspectos del reajuste pensional, entre los cuales conviene destacar los siguientes, a fin de tener una mejor comprensión de la controversia planteada en el sub lite:

1. Bajo la vigencia de la Ley 4a de 1976, los reajustes pensionales se efectuaron a partir del primero (1o) de enero de 1976, teniendo en cuenta el incremento del salario mínimo en la forma como se dispone en el inciso segundo del artículo primero. Para interpretar la ley se tuvieron en cuenta las sentencias del Consejo de Estado de carácter erga omnes, entre ellas la del 4 de febrero de 1977 de la Sección Segunda (Expediente 0404) y luego la del 21 de octubre de 1980, aunque hubo algunos otros pronunciamientos en donde se tergiversa para su aplicación el texto de la sentencia anterior.

2. En fallo del 21 de octubre de 1980, el Consejo de Estado, al decidir sobre una demanda de nulidad de la Circular 011 del 10 de febrero de 1978 expedida por el Ministerio de Trabajo, señaló que los salarios mínimos antiguo y nuevo para los reajustes de los años 1977, 1978, 1979 y siguientes eran los vigentes el 31 de diciembre de los dos años anteriores al año en que correspondía hacer el reajuste, a fin de hallar entre ellos su diferencia y el incremento porcentual.

Para el reajuste de pensiones de 1978, la confrontación de salarios se efectuó entre $1.560 y $2.340, que corresponden a los vigentes el 31 de diciembre de 1976 y el mismo día de 1977, respectivamente. Sin embargo, ha debido ser, según la ley, entre $1.560 y el nuevo de $2.580, vigente desde enero 1o de 1978, de lo cual concluye el actor que hay un salario nuevo que se aplica en forma inmediata para cubrir jornales y otro para reajustes pensionales.

3. Por existir cada año elevación del salario mínimo, hay una serie ininterrumpida de salarios mínimos anuales para hacer la confrontación del viejo con el nuevo, a fin de establecer el incremento y así ha venido haciéndose, pero en el tránsito de legislación de 1988 a 1989, se rompió la continuidad, cadena o serie sucesiva de salarios.

En efecto, para 1989 corresponde en el ``orden sucesoral'''' como salario antiguo el de $20.509.91, que al compararlo con el nuevo de $32.559.60, vigente para ese año, da un incremento del 58.75% aplicable a las pensiones, y no el señalado por el Ministerio de Trabajo del 27%, lo que significa una diferencia a favor de los pensionados del 31.75%.

4. Al comparar las Leyes 4a de 1976 y 71 de 1988, dice el accionante que el reajuste ordenado en esta última debe ser inmediato, simultáneo con la vigencia del nuevo salario mínimo mensual, no rigurosamente cada año, como establecía la normatividad anterior.

Señala luego que el empalme debe hacerse ``tomando como punto de partida de la nueva ley, el mismo último salario mínimo que aplicó como nuevo la Ley 4a y que sólo llegó, como se ha visto, a duras penas, a la cantidad de $20.509.80 en la Circular de 1988''''.

La nueva ley acaba con la dualidad de salarios mínimos, uno para el pago de jornales y otro desactualizado para reajustes pensionales, y en la actualidad no son aplicables ni la Ley 4a de 1976 ni los criterios de su interpretación y esto significa que el nuevo salario mínimo se tendrá como nuevo para reajustes pensionales.

En cuanto a las pensiones mínimas, al aplicarse la fórmula del reajuste, pueden sobrepasar la cuantía de salario mínimo, pues el artículo 2o de la Ley 4a de 1976, así como el parágrafo 3o del artículo primero de dicha Ley 4a de 1976, continúan vigentes por no ser contrarios sino complementarios del sistema de incrementación pensional.

Finalmente, expresa que el vicio fundamental de la Circular 003 de 1988 está en que no se hizo la confrontación entre el salario de $32.559.60 con el anterior de $20.509.80 y que no todo el articulado de la Ley 4a de 1976 fue derogado o modificado, como tampoco el Decreto 958 de 1984. (Fls. 17-31).

La Fiscalía Quinta de la Corporación conceptúa que, si para el año de 1989 el salario mínimo legal fue incrementado en un 27%, es evidente que ese debe ser el incremento que debió darse a las pensiones.

Y explica:

``En suma, el demandante pretende que el porcentaje a reajustar para 1989 sea la resultante del incremento a 1987-1988-1989, lo que a todas luces resulta contrario al ordenamiento jurídico, por ser más del doble del autorizado por la Ley 71 de 1988''''.

Concluye la Agencia Fiscal que la circular atacada permanece amparada por la presunción de legalidad y, en consecuencia, deben denegarse las súplicas de la demanda (Fls. 68-71).

Cumplido el trámite de rigor sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Al estatuir el reajuste anual de las varias clases de pensiones, la Ley 4a de 1976 tenía en cuenta los aumentos que rigieran para el salario mínimo mensual legal, tomando como base de comparación el antiguo y el nuevo salario y señalando la forma como debía determinarse el reajuste con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1o de la ley citada.

La interpretación de lo que debía entenderse por salario antiguo y salario nuevo fue materia de algunas controversias, por lo que en varios fallos de esta Corporación se examinó tal aspecto, como ocurrió en el proferido el 21 de octubre de 1980, al decidirse un proceso de nulidad de la Circular 011 del 10 de febrero de 1978 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que determinaba el procedimiento de los reajustes para dicho año.

Conviene recordar que en esa oportunidad, en total acuerdo con lo resuelto por el Ministerio, el Consejo de Estado señaló que el aumento debía efectuarse comparando los salarios vigentes el 31 de diciembre de los dos años anteriores, en este caso 1976 y 1977. Ahora pretende el actor que sea entre enero 1o de 1989 y diciembre 31 de 1987, dos años antes.

En esa oportunidad la Corporación sentó los siguientes criterios:

a) Los reajustes pensionales deben hacerse de oficio por una sola vez, el 1o de enero de cada año.

b) Para aplicar las alternativas previstas en los incisos 2o y 3o del artículo 1o de la ley, debe determinarse lo ocurrido en el año inmediatamente anterior al 1o de enero en que deben realizarse los reajustes pensionales.

c) Los aumentos de salario mínimo legal ocurridos dentro del año no producen ipso facto aumento de las pensiones de jubilación, salvo para las pensiones equivalentes al salario mínimo mensual más alto, que quedarán aumentadas automáticamente cada vez que suba el salario mínimo, pero no en virtud de los reajustes ordenados en el artículo 1o de la ley sino para ceñirse al precepto según el cual no puede haber pensiones inferiores al salario mínimo legal. (Sentencia del 21 de octubre de 1980, Consejero Ponente Dr. Ignacio Reyes Posada).

Al fijar luego la forma de efectuar, cada año, el reajuste pensional, el Ministerio de Trabajo venía señalando mediante circulares las fórmulas o procedimientos que deberían utilizarse, observando siempre entre ellas una debida concatenación o correspondencia respecto de los salarios que habían de confrontarse como antiguo y nuevo a fin de determinar por este medio la cuantía del reajuste.

Tal sistema fue quebrantado, según el demandante, en la Circular de 1989 que se enjuicia, al no tomarse en cuenta el año que correspondía en el ``orden sucesoral'''' y ésta es realmente la razón principal de la inconformidad que se hace valer en la demanda.

Es evidente que el reajuste fijado para el año de 1988 fue el último que se llevó a cabo con arreglo a las disposiciones de la Ley 4a de 1976, que utilizaba precisamente como marco de referencia para determinar el incremento el cotejo entre los dos salarios mínimos, en diciembre 31, ya que, a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, que reguló varios aspectos sobre la materia al igual que el Decreto Reglamentario 1160 de 1989, se eliminó el sistema o la fórmula anterior para adoptar un nuevo procedimiento, exigido por las nuevas disposiciones legales.

La ley en referencia, vigente a partir del 19 de diciembre de 1988, sienta como principio o norma general que las pensiones a que se refiere el artículo 1o de la Ley 4a de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, ``serán reajustadas de oficio cada vez y en el mismo porcentaje en que sea incrementado el salario mínimo legal mensual y simultáneamente con ésté''.

Si se observa con atención el precepto, se advierte que también desaparece el procedimiento de reajuste anual así como otros aspectos de la legislación anterior, para dar paso a un mecanismo sencillo y fácil de aplicar que tiene en cuenta un solo factor determinado previamente con exactitud y cuyas principales características podrían compendiarse así:

a) El reajuste tiene operancia de oficio cada vez que se incremente el salario mínimo legal mensual.

b) Para el reajuste pensional se tiene en cuenta únicamente el incremento porcentual de salarios que determine el Gobierno, con prescindencia de cualquier otro factor.

c) La vigencia del reajuste es simultánea con la del nuevo salario mínimo.

d) Se pone fin al sistema de reajuste por anualidades de la ley anterior y se adopta uno más acorde con la realidad.

Ahora bien, por Decreto 2662 del 24 de diciembre de 1988 el Gobierno Nacional fijó el nuevo salario mínimo mensual con vigencia a partir del 1o de enero de 1989 con un incremento del 27% sobre el vigente para el año de 1988, no con relación al que regía para 1987, ya que no era éste el que se estaba incrementando en esta oportunidad. Allí radica el error de apreciación que constituye premisa fundamental de la demanda.

No tiene sentido, en consecuencia, la posición asumida por el demandante al pretender tomar como criterio del reajuste pensional la comparación de dos salarios en diciembre 31 pues, de ser así, se estaría dando aplicación al sistema derogado por la nueva ley, inadmisible para el año de 1989 frente a las previsiones de la Ley 71 en referencia.

Debe observarse también que el nuevo estatuto derogó las disposiciones contrarias (art. 13) y de este tenor son justamente las que consagraban los supuestos en que se apoya el accionante. Por lo mismo, no podrá efectuarse el pretendido empalme de salarios, al no hacer tránsito a la nueva legislación aquel factor de reajuste.

Con referencia a los dos aspectos regulados en el artículo 2o de la Ley 71, según los cuales, ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual ni exceder de quince (15) veces dicho salario, conviene precisar:

a) El valor de las pensiones no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual, vale decir, no hubo CAMBIO en este aspecto con relación a la legislación anterior.

Los aumentos en el salario mínimo mensual legal, cada vez que se produzcan, tienen el efecto de causar el correspondiente reajuste en las pensiones equivalentes a dicho salario, hasta ese tope, para cumplir con el precepto, pero sin que sea viable aplicar luego a la pensión aumentada un incremento adicional.

b) Las pensiones no pueden exceder de quince (15) veces tal salario, límite máximo que sólo será aplicable a las que se causen a partir de la vigencia de la nueva ley. Se modifica en tal sentido el artículo 2o de la Ley 4a de 1976, quedando a salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales.

Dos aspectos cardinales tienen relevancia en este contexto:

1. Las pensiones iguales al salario mínimo continuarán siendo iguales a dicho salario ya que el incremento de aquellas está dado con relación al valor de éste, o dicho de otro modo, los dos aumentos se equiparan. En consecuencia, cualquiera que hipotéticamente pudiera ser la fórmula escogida para el reajuste, subsistiría este nivel regulador, el que no podrá superarse, como pretende entenderlo el demandante.

2. En cuanto a la disposición del artículo 1o, parágrafo 3o, de la Ley 4a de 1976 (reajuste mínimo del 15%), debe subrayarse que no es aplicable frente a las nuevas regulaciones ya que tiene sentido sólo en el sistema anterior en cuyo contexto encuentra respaldo y justificación. Por otra parte, el artículo 1o de la Ley 71 excluye cualquier posibilidad de aplicar incrementos adicionales o diferentes, como sería el autorizado en tal precepto.

Ahora bien, al observar el texto de la Circular acusada, se advierte que en ella se tomaron como puntos de referencia los salarios mínimos anteriores a título meramente explicativo y, desde este punto de vista, en nada contradicen las disposiciones de la Ley 71 de 1988 ni del Decreto 2662 del mismo año, ya que la fórmula adoptada por el Ministerio para explicar el reajuste: P.R. = P.A. + (P.A. x 27%) toma el porcentaje correcto en los términos de la nueva ley. De otra parte, no se ve cómo puedan resultar violadas las normas de la Ley 4a de 1976 por falta de aplicación, pues, siendo contrarias a la nueva reglamentación, lógicamente han perdido su vigencia, como el propio actor lo admite. (Fls. 25 y ss.).

Finalmente, conviene hacer notar que tiene el Ministerio de Trabajo la facultad de emitir circulares con el fin de fijar pautas de orientación al igual que otros organismos de la administración, aunque ha de hacerlo dentro de los límites de la Constitución, para no usurpar la potestad reglamentaria propia del Presidente de la República.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Niéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, Notifíquese y archívese el expediente.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 17 de julio de 1991.

Dolly Pedraza de Arenas—Reynaldo Arciniegas Baedecker—Joaquín Barreto Ruiz—Clara Forero de Castro—Álvaro Lecompte Luna—Diego Younes Moreno—. 

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

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