Sentencia 4550 de diciembre 5 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DOCENTES VINCULADOS POR CONTRATO DE SERVICIOS

SE PAGA COMO INDEMNIZACIÓN EL EQUIVALENTE A LAS PRESTACIONES SOCIALES

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Ref.: Número interno 4550-2001. Actor: Blanca Nohemy Mancipe Laguado.

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002).

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de abril de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Antecedentes

Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Blanca Nohemy Mancipe Laguado, pidió al tribunal anular las resoluciones 243 de 11 de marzo de 1996 y 43 de 3 de febrero de 1998 expedidas por el gobernador del departamento de Norte de Santander.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de diferencias salariales y el pago de las prestaciones sociales por los años 1992 a 1994; que las sumas resultantes sean ajustadas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, reconociéndose los respectivos intereses al tenor del artículo 177 ibídem. Igualmente que a la sentencia se dé cumplimiento en los términos de ley.

Alegó fundamentalmente que durante los años 1992 y 1994 se estableció una relación laboral con el departamento de Norte de Santander en la que desempeñó, por contrato de prestación de servicios, labores docentes recibiendo solo el valor pactado en el contrato ilegal; que desarrolló su labor en igualdad de condiciones que otros profesores departamentales.

La sentencia apelada

El tribunal negó las pretensiones de la demanda.

Señala que el contrato es ley para las partes y los suscritos entre la demandante y el demandado, dispusieron que no habría reconocimiento de prestaciones sociales; que no hay norma legal que autorice el pago de prestaciones sociales a los contratistas de prestación de servicios y el régimen de los empleados públicos no es aplicable; que la actora, funda sus pretensiones en normas aplicables al sector privado.

Que el proceso carece de fuerza probatoria, solo demostró que laboró como docente en una escuela, sin la debida continuidad; no se probaron las obligaciones a su cargo, el salario y prestaciones sociales devengados por empleados públicos, ni el grado en el escalafón. Que la función docente va más allá del simple hecho de acudir a un establecimiento educativo y la demandante no demostró que cumpliera con cada una de las actividades previstas en el reglamento educativo ni las mismas funciones de otros docentes; que los particulares en calidad de contratistas pueden desempeñarse como colaboradores de la administración de forma transitoria.

Que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades conlleva un exigente componente probatorio que permita deducir que la realidad se alejó de la formalidad; que la sentencia C-555 de 1994 tiene efectos hacia el futuro.

Fundamentos del recurso

Al recurrir la sentencia, la demandante expresa que durante todos los años de vigencia de los contratos prestó sus servicios personal y subordinadamente, y con ellos solo se buscó disfrazar una relación laboral; que está plenamente probado que se desempeñó como docente temporal; que el derecho al pago de prestaciones sociales está consagrado constitucionalmente; que al proceso fueron allegadas constancias sobre la prestación del servicio, expedidas por el director de núcleo y, en los contratos, se previó que cumpliría las obligaciones previstas para los docentes en el Decreto 2277 de 1979 y estaría sujeta a las prohibiciones allí contempladas; que las funciones públicas solo se pueden desarrollar personalmente; que tal como lo determina el estatuto de contratación administrativa no es legal mediante esta modalidad, desarrollar actividades permanentes; que se vulneró flagrantemente el derecho a la igualdad.

Se decide, previas estas

Consideraciones

Se demanda en este caso la nulidad de las resoluciones 243 de 11 de marzo de 1996 y 43 de 3 de febrero de 1998 mediante las cuales el gobernador del departamento de Norte de Santander negó la petición del actor encaminada a que se reconocieran derechos salariales y prestacionales.

Para negar la petición, el municipio, en el acto demandado, expresó fundamentalmente que la demandante se vinculó por contratos de prestación de servicios y en cumplimiento de la sentencia C-555 de 1994 fueron nombrados en el año 1995; que la contratación que se efectuó se ajustó a la ley y a ella se recurrió pues no se contaba con una planta de cargos para atender el servicio educativo; que tales contratos no generaban relación laboral ni pago de prestaciones sociales; que las sentencias de la Corte Constitucional surten efectos hacia el futuro; que la calidad de empleado público solo puede conferirse cuando se han cumplido los requisitos legales para acceder al servicio público.

Examinará entonces la Sala si se probó la existencia de una relación laboral o, por el contrario, solo se dan los elementos de un contrato de prestación de servicios.

Del vínculo del actor con el departamento y el derecho a la igualdad.

Según los documentos obrantes en el proceso la actora se vinculó al municipio mediante órdenes de prestación de servicios del 1º de febrero al 30 de noviembre de 1992 (fl. 8 ), del 1º de febrero al 30 de noviembre de 1993 (fl. 9) y del 1º de febrero al 30 de noviembre de 1994 (fl. 10). Igualmente aporta certificación suscrita por el director del núcleo educativo Nº 29 en la que expresa que la actora laboró como maestra de educación durante los mencionados años.

En las órdenes suscritas se lee:

“Cláusula primera: Objeto: El maestro vinculado se compromete a prestar sus servicios personales en el programa de desarrollo educativo (soluciones educativas) en el establecimiento educativo (...). Parágrafo: La jornada laboral será de estricto cumplimiento conforme al horario establecido por el centro docente...

Cláusula Quinta: El maestro se compromete con el departamento a desarrollar los planes y programas que determine el MEN, para la formación de los educandos matriculados en dicho establecimiento educativo; y llevar los libros reglamentarios, así como también aceptar la supervisión, orientación y consejería de la supervisión docente y director de núcleo de la Secretaría de Educación. Cláusula Sexta: Deberes y prohibiciones. Son deberes y prohibiciones de la persona vinculada por esta orden de prestación de servicios las señaladas en los artículos 44 y 45 del Decreto 2277 del 14 de septiembre de 1979 y constituyen causales de mala conducta las indicadas en el artículo 46 del mismo decreto. El incumplimiento de los deberes o el haber incurrido en alguna de las prohibiciones enunciadas en la cláusula quinta será motivo suficiente para que el departamento dé por terminada la presente orden de prestación de servicios...”. (resalta la Sala)

La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero ella no derogó el Decreto 2277 de 1979 artículo 2º que dispone:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”. (resalta la Sala)

Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación; enseñanza y aprendizaje de los educandos....”.

De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente, sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Aún más, así se previó en los contratos suscritos con la demandante en la que se reflejan elementos como el servicio personal, subordinado y sujeto al cumplimiento de un horario, durante los dos años de vinculación.

La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. (resalta la Sala)

De otra parte, en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional expresó:

“...Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes-empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos...”.

Y más adelante dijo:

“Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados —actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos—, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos...”.

El principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política conforme al cual las relaciones de trabajo se sujetan a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, es preciso interpretarlo en armonía con el artículo 13 ibídem., y por consiguiente el trato a las personas que se encuentran en la misma situación debe ser similar. Aunque el derecho a la igualdad admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas, tal distinción debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas procederán de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una.

En este proceso no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna a los efectos que deben necesariamente derivarse de la llamada vinculación contractual de la actora en condición de docente temporal y la actividad desplegada por los docentes-empleados públicos del municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos y desarrollaba la misma actividad material, cumplía órdenes y horario, y el servicio era prestado de forma permanente, personal y subordinada.

De esta manera puede afirmarse que a la luz de la ley la demandante estaba unida al municipio mediante una relación laboral. Así se deduce además de lo dispuesto por el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida; esa norma terminó por desnaturalizar el supuesto contrato de prestación de servicios previsto en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993.

Así las cosas, concluye la Sala que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna, el servicio no se regulaba por un contrato de prestación de servicios sino que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, a términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.

Del restablecimiento del derecho.

La actora, a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene el pago de la diferencias resultantes entre los honorarios reconocidos y el salario correspondiente a un educador en su misma categoría, al reconocimiento de prestaciones sociales, pretensiones a las cuales pasa a referirse la Sala.

En el caso de los docentes el nombramiento procede luego de surtirse el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105 inciso 2º de la Ley 115 de 1994, al tenor del cual:

“...Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales...”.

Y respecto a los requisitos necesarios para iniciar el desempeño de un cargo, el artículo 122 de la Constitución Política determina que:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ...”.

De lo anterior se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.

Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en el proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo. En estas condiciones ordenar su vinculación al municipio mediante un nombramiento legal y reglamentario transgredería la normatividad antes transcrita.

En este sentido se pronunció también la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 1994, dijo al respecto:

“...Si el juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público.

Las formalidades sustanciales de derecho público, traducen principios de organización del Estado de Derecho, indisponibles para las autoridades que les deben acatamiento y que ninguna práctica, por generalizada que sea, es capaz de sustituir o derogar (...).

La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar (...).

De acuerdo a lo tratado, apelando al principio de primacía de la relación laboral, cabe desestimar la forma contractual administrativa e imponer la materialidad del trabajo que sólo en apariencia ha podido ser desplazado por ésta, pero en modo alguno se podría reivindicar la existencia de un verdadero empleo público, pues ello equivaldría a derogar formalidades y exigencias sustanciales de derecho público. El análisis efectuado descubre el alcance y las limitación del anotado principio”.

Para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la Constitución y en la ley, el sólo hecho de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.

Además, en reiteradas ocasiones esta Sala ha expresado que no existe escalafonamiento automático en carrera, y que para ingresar a ella es necesario que se agoten todas y cada una de las etapas previstas por la norma pues el pilar de la carrera está en la selección por méritos y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar en ella.

Una de las consecuencias de la relación laboral es el derecho a que se reconozcan las prestaciones sociales que el régimen aplicable tenga previstas para el servidor público. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política en tanto consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en la normas laborales.

Como se señaló en el acápite anterior, por tratarse de una relación laboral de carácter público y dadas las exigencias del servicio público, nadie puede alcanzar la condición de servidor público sin que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello.

El simulado contrato de prestación de servicios docentes, suscrito con la demandante, pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, pero, como se explicó, no puede ser considerada empleado público docente.

En consecuencia, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder en favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor.

Sin embargo, como quedó explicado la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, resulta procedente reconocer en favor de la demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del departamento a partir del 1º de febrero de 1992 hasta el 30 de noviembre de 1994.

Es necesario, precisar la base para liquidación de la indemnización que se reconoce. La actora pidió que las prestaciones sociales se liquidaran con fundamento en el salario percibido por otros docentes de igual categoría. Considera la Sala que no se puede acceder a ello por dos razones: primera porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y segunda porque aceptado como está, la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración.

Así las cosas será el valor pactado en el contrato, y no otro, el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio del municipio.

Al liquidar la indemnización, que se calculará con fundamento en las prestaciones sociales que se reconocen en favor de los docentes del municipio, esos valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada prestacional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia del 30 de abril de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso promovido por la señora Blanca Nohemy Mancipe Laguado contra el departamento de Norte de Santander. En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad de las resoluciones 243 del 11 de marzo de 1996 y 43 de 3 de febrero de 1998 suscritas por el gobernador del departamento de Norte de Santander, en tanto negaron la petición presentada por la señora Blanca Nohemy Mancipe Laguado.

2. A título de indemnización el departamento de Norte de Santander pagará a Blanca Nohemy Mancipe Laguado el valor equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los docentes vinculados al departamento, por el período comprendido entre el 1º de febrero 1992 y el 30 de noviembre de 1994, en las condiciones enunciadas en la parte considerativa de esta providencia.

3. Las sumas que resulten en favor de Blanca Nohemy Mancipe Laguado serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula.

 

4. El departamento de Norte de Santander reconocerá intereses sobre la condena en las condiciones previstas por el artículo 177 de Código Contencioso Administrativo adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998, atendiendo los términos de la sentencia C-188 marzo 29 de 1999 proferida por la Corte Constitucional, y le dará cumplimiento a esta providencia en el tiempo establecido por el artículo 176 ibídem.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Ana Margarita Olaya Forero, con salvamento de voto—Alejandro Ordóñez Maldonado—Nicolás Pájaro Peñaranda, con salvamento de voto.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D.C. veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003).

Me aparto del criterio mayoritario de la Sala por las siguientes razones:

1. La actora apoya su petitum en que se le vinculó de modo irregular a través de un contrato de prestación de servicios nulo e ilegal en el que únicamente se le reconocen sumas que difieren de las que se pagan a un educador perteneciente a la planta de personal. Y agrega que se encuentra sometida a un horario de trabajo con subordinación personal.

Con respecto a casos similares al sub lite esta corporación, en reiteradas oportunidades, ha considerado que no obstante que no se encuentra diferencia alguna entre la labor desplegada por un docente a virtud de una vinculación contractual y la que cumple otro como empleado público, pues ambos desarrollan la misma actividad material, cumpliendo órdenes y con sujeción al horario de trabajo de los mismos establecimientos educativos, se debe concluir que los primeros no se encuentran en una situación legal y reglamentaria, pues su designación no se ha hecho mediante acto administrativo, ni tampoco han tomado posesión del cargo, ni figuran en la correspondiente planta de personal, ni para atender su servicio existe disponibilidad presupuestal. Pero por desempeñarse en funciones propias de un empleado público, resulta ineludible asimilarlo al orden legal y reglamentario, pues su labor difiere de la de trabajadores oficiales, relativa a la construcción y sostenimiento de obras públicas, amén de que la labor docente no es independiente, sino que se presta de modo personal “y está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de educación” (Exp. 16829; Actor: Martha Lucía Erazo Flórez; abr. 21/99) con vocación de permanencia como se infiere del artículo 105 de la Ley 115 de 1994.

Ha concluido la corporación en la aludida jurisprudencia que a pesar de la identidad de situaciones no es factible acceder a ordenar la vinculación del actor a la administración, pues con ello se transgrederían los artículos 2º de la Ley 115 de 1994 y 122 de la Constitución Política, pues el solo hecho de trabajar con la administración “no confiere la condición de empleado público” (sentencia citada).

Por consiguiente, según el Honorable Consejo de Estado, las prestaciones sociales que reclaman los docentes que han celebrado tales contratos de prestación de servicios, no deben pagarse, por cuanto ellos, de conformidad con lo dicho, no han logrado el acceso al servicio público. Sin embargo, como con tal vínculo contractual se pretendió “esconder una vinculación de derecho laboral público...,” se desconoció “el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionaron unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; razón por la cual “resulta procedente reconocer en favor de la demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del municipio...”.

Han considerado la doctrina universal y la jurisprudencia patria, con fundamento en el ordenamiento positivo, que las sentencias deben ser consonantes, es decir, circunscribirse a lo que constituye el objeto litigioso que se le plantea al juzgador, quien debe, por consiguiente, resolver de modo cabal los asuntos que se le hayan planteado. En otras palabras: Debe decidir las súplicas elevadas en el escrito introductorio del proceso así como las excepciones o defensas que se hayan propuesto, aduciendo los argumentos racionales y jurídicos que sean pertinentes, de modo que la determinación que se adopte sea la solución al conflicto de intereses surgido entre las partes. Esto significa que el límite planteado por los litigantes debe ser respetado por el juzgador, todo en aras del debido proceso, cuya regulación se encuentra contenida en mandatos de orden público, y también del derecho de defensa, a fin de que la actuación judicial sea, como es menester en todo Estado de derecho, instrumento eficaz para la realización de los derechos consagrados en los preceptos sustantivos, regla esa de oro que se consagró en la Ley 105 de 1931 y luego se retomó como fundamental criterio interpretativo de las normas de procedimiento en el artículo 4º del actual Código de Procedimiento Civil.

Cada proceso tiene un objeto específico, constituido, por una parte, por las pretensiones del actor, es decir, por el fin a que éste se encamina, bien para que se haga, de conformidad con el ordenamiento jurídico, la declaración pertinente, bien para que se reconozca un derecho o se le restablezca, bien, en fin, para que se imponga la condena a que haya lugar contra el demandado; esto por una parte, y, por otra, por las defensas o excepciones propuestas tendientes a enervar el propósito concreto de quien instaura la acción.

Existe, además, lo que se conoce en el campo del derecho procesal como causa petendi, o sea la razón fáctica en que se apoya el demandante, a quien incumbe, lo mismo que al demandado, la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (CPC, art. 177). Dentro de tal concepto de causa petendi, debe incluirse, en materia contencioso administrativa, el de transgresión de las disposiciones legales o constitucionales que se invocan como razón de derecho; punto este de especial trascendencia respecto de las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como los actos administrativos se encuentran amparados con la presunción de legalidad, es menester que quien los impugne demuestre al juez lo contrario, es decir, que son violadores de mandatos de orden superior.

El juzgador cuando profiere su sentencia, como se dijo atrás, debe proceder de modo congruente o consonante, limitándose al objeto del litigio y a la causa petendi a que se acaba de hacer alusión; y no es admisible que obre de otro modo, pues se conculcaría el derecho fundamental de la defensa que consagra el artículo 29 de la Constitución Política. La contienda se plantea dentro de cierto marco y a ninguna de las partes puede sorprendérsele con una decisión que no se refiere al debate excepto los casos previstos en la ley por razones de orden público. No son éstos meros aspectos de forma sino mecanismos que aseguran la efectividad del derecho sustancial o material.

3. En el caso sub examine, de manera similar a aquel a que se contrae la jurisprudencia de esta corporación que se resumió en párrafos anteriores, las pretensiones elevadas se encaminan, de manera esencial, a que se declare la nulidad del acto administrativo, por el cual se deniega la solicitud de algunos docentes para que se les reconozcan derechos salariales y prestacionales con los ajustes monetarios correspondientes, y a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, solicita se ordene el pago de las diferencias salariales entre lo cancelado al actor y lo que realmente le corresponde.

4. En ninguno de los pedimentos formulados se busca el pago de indemnización alguna sino el de prestaciones sociales y remuneración debida, que no es, al decir de la demanda, la señalada en el contrato de prestación de servicios, sino la que se reconoce a los educadores de igual categoría en el escalafón nacional.

5. El acto administrativo que se expidió deniega administrativamente tal aspiración con base en que el interesado no se encuentra vinculado a la administración por una relación legal y reglamentaria sino a virtud de una contractual para la prestación del servicio docente, por lo cual concluye que no procede el pago de prestaciones sino de emolumentos expresamente estipulados.

Así las cosas, no habiéndose deprecado resarcimiento o indemnización, mal podría decretarse ésta por el juez administrativo, y mucho menos partir de la base, para llegar a tal consecuencia, de que el contrato celebrado constituyó un acto de simulación que encubrió una relación laboral de derecho público, pues este argumento sería más armónico con una pretensión encaminada a que se desate una controversia contractual mediante el ejercicio de la acción que consagra el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la cual sirve para que se declare el incumplimiento del contrato, para que se condene al resarcimiento de perjuicios y para que se hagan otras declaraciones y condenas. Tanto que el mismo actor, según la ponencia, sostiene que el contrato es nulo e ilegal. Y “En el presente caso —como lo ha explicado ya el H. Consejo de Estado— no nos encontramos frente al conocimiento de una acción relativa a la contratación administrativa de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo sino al eventual desvío de las atribuciones del funcionario, que utilizó la forma externa del contrato administrativo de prestación de servicios, omitiendo la generación de un nombramiento ordinario de la actora en la planta de la entidad; en este orden de ideas, como no resulta contrario a la ley el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de un contrato administrativo de prestación de servicios no existiría motivo de nulidad respecto del acto acusado”. (Sent. nov. 14/96, exp. 12541, de la Secc. Segunda, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora).

Si bien es cierto que de conformidad con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, y sólo para efectos del restablecimiento del derecho, “los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas”, de otro lado es innegable que ello no tiene cabida en relación con la reparación del daño, asunto muy distinto. Una cosa es el restablecimiento dicho y otra, muy diversa a la luz del derecho positivo, la indemnización por el detrimento irrogado, razón por la cual no se puede, de manera oficiosa, ordenar tal resarcimiento por fuera del marco del litigio. Ello resulta lesivo, como se anotó, del derecho de defensa de la entidad demandada, cuya réplica hubo de circunscribirse al planteamiento de la demanda.

6. Además de lo expuesto se hacen las siguientes apreciaciones:

Desde ningún punto de vista puede sostenerse que los contratos de prestación de servicios celebrados con docentes sean opuestos a derecho como lo sugiere la parte actora. Por lo contrario, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En el aparte transcrito de la norma a que se acaba de aludir se señala el propósito de dicho vínculo contractual cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, cuando sus conocimientos particulares sean útiles para la administración, siempre que tales personas no formen parte de la planta de personal. Eso conviene especialmente en el campo educativo, pues es ostensible la necesidad de un mayor número de docentes en todo el país, dado el alto porcentaje de analfabetismo.

Debe señalarse, por último, que en la sentencia C-154 de 1997, en la cual se declaró la exequibilidad del artículo 32, numeral 3º, Ley 80 de 1993 se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del ''contratista convertido en trabajador'' en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (Sent. C-154/97 antes citada).

Lo anterior significa que de presentarse un caso de contrato de prestación de servicios con el cual se oculte la verdadera relación laboral, es menester que se incoe la acción correspondiente, de naturaleza contractual, para que se invalide el vínculo o se declare que es simulado y se resarza el detrimento que con él se haya producido; por lo cual no es factible, que mediante acción de nulidad y restablecimiento contra el acto que denegó efectuar la designación o nombramiento del docente o el reconocimiento a éste de derechos salariales y prestacionales, sin que se hubiese aspirado a reparación alguna, se decrete el pago de indemnización, sobre todo si el vínculo contractual no se ha invalidado, ya que es menester que el interesado utilice el mecanismo judicial pertinente que conduzca a hacer las declaraciones, reconocimientos y condenas a que haya lugar. Cada procedimiento judicial tiene su objeto y fin específicos y el juzgador no puede modificarlos a su antojo.

El respetable punto de vista contenido en la ponencia aprobada, de la cual discrepo, se apoya, en síntesis, en que al quedar desvirtuados los elementos esenciales del contrato de prestación de servicios, quedó en evidencia una relación laboral de derecho público, razón por la cual se hicieron los pronunciamientos que no comparto.

Sobre el particular observo, en primer término, que no están desvirtuados los elementos esenciales de tal tipo contractual. Por lo contrario, se reúnen todas las exigencias del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues se celebró con una persona natural para alcanzar a prestar el servicio docente, el cual se encuentra relacionado con la función que desarrolla la entidad demandada, cual es el servicio público de la educación.

Además, no es cierto que se haya ocultado una relación laboral de derecho público, pues ello resulta imposible a la luz del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en que trata de apoyarse la decisión mayoritaria. En efecto, no se oculta una situación legal y reglamentaria, porque ésta requiere del lleno de exigencias de carácter sustancial. “El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (C. Const. Sent. C-555/94).

Finalmente, tampoco se esconde un contrato de trabajo, pues no se refiere a la construcción y sostenimiento de obras públicas, conditio sine qua non para que tal tipo de vínculo tenga existencia jurídica. Pero si así fuese, el litigio no correspondería al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, sino a la ordinaria.

Atentamente,

Nicolás Pájaro Peñaranda. 

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil tres (2003).

Las razones por las cuales me aparté de la decisión mayoritaria de la Sala en este asunto, las encuentro consignadas con toda claridad en el salvamento de voto del consejero doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, por lo cual con todo respeto adhiero a sus consideraciones.

No obstante lo anterior que me libera de explicar las razones jurídicas de inconformidad con el fallo, es preciso manifestar que si bien en reiteradas ocasiones, en casos similares, voté afirmativamente las sentencias de esta Sala en las que se consideró que la relación existente entre un docente vinculado en virtud de un contrato de prestación de servicios y la administración es de índole laboral, teniendo en cuenta la actividad personal, el horario de trabajo y la subordinación permanente del mismo a las autoridades del organismo territorial y que, por ello, la acción pertinente para develar la realidad de la relación laboral, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego de un detenido análisis rectifiqué mi posición en esta sentencia de la cual me aparto, no solo, como dije anteriormente, por el razonamiento que hizo el consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, sino porque la misma Sala ha sostenido que en materia de salarios el docente no puede ser objeto del mismo trato que se da a quien ingresa a la entidad pública de manera regular, esto es, al que tiene el status de empleado público, ni a quien ostenta la calidad de trabajador oficial en virtud de un contrato de trabajo.

Pero además, riñe con la lógica estimar, como lo pretende la demandante, que los contratos de servicios con los docentes, son, “per se”, contrarios a derecho, cuando tal forma de contratación encuentra amparo en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Estos contratos que son producto del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, generadores de obligaciones, no pueden calificarse de antemano vulneradores del orden legal, máxime si la voluntad del docente ha sido expresada libremente, tanto que fue su querer aceptar todas las cláusulas allí pactadas, una de ellas, la de que “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Por ello, no resulta consecuente ni puede admitirse en el universo jurídico, que un acto celebrado dentro de la órbita de la autonomía de la voluntad, aceptado en sus términos, deba ser cambiado exigiendo condiciones adicionales que no fueron inicialmente pactadas. Tal actuación, sin lugar a dudas, rompe el principio de la buena fe en la contratación, el cual, como es obvio, obliga tanto al Estado como a los particulares.

Atentamente,

Ana Margarita Olaya Forero.

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