Sentencia 4555 de fecrero 22 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PROHIBICIÓN DE EXIGIR PRUEBAS DE DIAGNÓSTICO DEL V.l.H.

PARA ACCEDER A COBERTURAS DE SERVICIOS DE SALUD

EXTRACTOS: «Mediante la acción pública de nulidad impetrada, se pretende la nulidad del artículo 40 del Decreto 1543 de 1997, cuyo contenido es como a continuación se destaca:

“DECRETO NÚMERO 1543 DE 1997

(Junio 12)

Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el virus de inmunodeficiencia (VIH), el síndrome de la inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y las otras enfermedades de transmisión sexual (ETS).

El Presidente de la República de Colombia,

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO:

(...).

DECRETA:

(...).

ART. 40.—Prohibición de pruebas diagnósticas para la cobertura de servicios. Por se la salud un bien de interés público y un derecho fundamental, las entidades de medicina prepagada, aseguradoras, promotoras o prestadoras de servicios de salud, sean públicas o privadas, no podrán exigir pruebas diagnósticas de laboratorio por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), como requisito para acceder a la cobertura respectiva de protección. La condición de persona infectada por no corresponder a la noción de enferma, no podrá considerarse como una condición patológica preexistente, tampoco se podrán incluir cláusulas de exclusión”.

(...).

Se debate en el presente caso si el Decreto 1543 de junio 12 de 1997, “por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), el síndorme de la inmunodeficiencia humana (SIDA) y las otras enfermedades de transmisión sexual (ETS)” y en particular, si el artículo 40 del referido decreto, que proscribe la realización de pruebas diagnósticas de VIH como requisito para acceder a la cobertura de protección de los servicios ofrecidos por entidades prestadoras de servicios de salud y aseguradoras, se aviene el marco constitucional y legal que le es aplicable, y, en particular, si pugna con el sistema de intervención dispuesto por el artículo 150 numeral 19, literal d, de la Carta, o bien, se ajusta al elemento teleológico que perfila la intervención del Estado en la prestación del servicio público de la salud y en los servicios ofrecidos por las entidades del sector asegurador.

Bajo el enfoque del marco legal y jurisprudencial con antelación traído a colación, la primera premisa que se evidencia es la atinente a que si bien es cierto que los particulares, en ejercicio de la libertad económica y la iniciativa privada, pueden constituir empresas comerciales de medicina prepagada o de explotación de la actividad aseguradora, no es menos cierto que el ejercicio de una y otra actividad importa al interés público, y por consiguiente, conlleva la sujeción a la intervención estatal en los términos de los artículos 26, 48, 49, 334 y 335 de la Constitución Política.

Es también claro que si bien las actividades en cuestión representan el desarrollo de diversos ámbitos de la iniciativa privada en los procesos económicos, la exigencia de la intervención estatal en su regulación y control procede de la propia constitución que permite la prestación del servicio de salud captados del ahorro del público, bajo la exigencia de una intervención estatal consistente con la relievancia que tales modalidades de actividad económica poseen frente al interés público.

Precisamente, en lo que hace referencia al manejo de los dineros del público por parte de las empresas de medicina prepagada, la Corte Constitucional consideró:

“Este fundamento múltiple de la intervención del Estado en la medicina prepagada deriva de la naturaleza misma de esta actividad. Así, en estas formas de contratación, unas empresas se organizan para prestar servicios de salud y cubren a sus usuarios ciertos riesgos de salud, a cambio de un pago periódico de parte de los mismos. Por ello estos contratos reciben el nombre de medicina prepagada, pues los usuarios no pagan ex post el costo integral de cada atención médica que les es suministrada —como sucede en otros casos—, sino que abonan anticipadamente a la entidad una tarifa periódica que les da derecho a recibir ciertos servicios médicos en caso de que tengan necesidad de ellos. Las tarifas aportadas por la totalidad de los usuarios deben entonces permitir que la entidad sufrague integralmente y en forma rentable los cotos de los servicios médicos prestados...” (5) .

(5) Corte Constitucional sentencia citada (C-176/96).

La misma situación es predicable en cuanto hace referencia a las compañías aseguradoras. Es por ello que unas y otras se encuentran sujetas al régimen de inspección y vigilancia delegado por el Presidente de la República en la Superintendencia Nacional de Salud, para el caso de las empresas de medicina prepagada, y, en la Superintendencia Bancaria, tratándose de entidades del sector asegurador.

En el sentido expuesto, le asiste razón al representante del Ministerio de Justicia y del Derecho cuando descubre la ausencia de base en la hipótesis de vulneración de las libertades económicas, pues tal censura hace caso omiso de la responsabilidad y el sentido social de la misma, como de la copiosa jurisprudencia atinente a la racionalidad en la solución de aparentes conflictos de prevalencia de preceptos constitucionales, a través de la comprensión armónica de los mismos atendiendo a los postulados de equidad y solidaridad, como a las herramientas de la ponderación y la proporcionalidad que confluyen en el llamado “test de razonabilidad”.

Bajo esta óptica, como ha quedado expuesto, los servicios de medicina prepagada hacen parte del servicio público de salud y adicionalmente, implican manejo masivo del ahorro del público, por lo que no constituyen una actividad económica ordinaria, sino, precisamente, aquella que impone la intervención gubernamental en los ámbitos de regulación, inspección, vigilancia y control.

Sobre este tópico en particular ya se pronunció esta misma Sala en el sentido de precisar que:

“Si bien es cierto, el Decreto 1485 de 1994 se expidió para regular la organización y funcionamiento de las entidades promotoras de salud y la protección al usuario en el sistema nacional de seguridad social en salud, no lo es menos que en el aparte por cuya violación se expidieron los actos acusados, se hace referencia a “planes complementarios de medicina prepagada”. Para la Sala no resulta viable hacer la distinción que trae la demanda en el sentido de clasificar en dos las categorías diferentes lo atinente al plan complementario de salud y los planes de medicina prepagada con el fin de establecer la restricción contra el numeral 12 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 (...).

Como las empresas de medicina prepagada, también hacen parte del sistema general de seguridad en salud, como lo ha precisado la Corte Constitucional en sentencia C-274 de 1996 cuando revisó la constitucionalidad de algunos apartes del Decreto 1259 de 1994 “por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud”, deberán acogerse en el ejercicio de su actividad a la filosofía que rige toda la normatividad y, por ende no propiciar se desconozca la obligación de todo habitante del territorio nacional de afiliarse a una EPS” (6) (se destaca).

(6) Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Expediente 5607, sentencia de diciembre 2 de 1999.

De otra parte, en punto a la aparente vulneración de los derechos de libertad económica, como consecuencia de la intervención estatal representada en la regulación objeto de controversia, cabe acudir al análisis que sobre este tópico efectuó la Corte Constitucional, en la sentencia atinente a la intervención en la medicina prepagada (C-176/96), así:

“Es pues claro que esta intervención gubernamental en la medicina prepagada tiene como finalidad preservar los derechos de quienes contratan con las entidades que prestan tales servicios, a fin de garantizar a estos usuarios las prestaciones de salud con la calidad idónea a la que tienen derecho (...)

Con lo anterior no se trata de decir que los preceptos sobre la garantía y protección de la libertad económica (C.P., arts. 150, ord. 21 y art. 333) no son pertinentes en este caso, sino de señalar que sus mandatos en relación con la medicina prepagada deben ser interpretados en consonancia no solo con la norma general de intervención del Estado en la economía (art. 333) sino también tomando en consideración las disposiciones relativas a la inspección de las profesiones (C.P., art. 26) y a la intervención estatal en el servicio público de salud (C.P., arts. 49 y 365) y en el manejo de los recursos captados del público (C.P., arts. 150, ord. 19, lit. d y 335), pues la constitución debe ser interpretada como una totalidad”.

Ahora bien, a través del acto acusado el Presidente de la República actuando en su condición de suprema autoridad administrativa, ejerció la potestad reglamentaria en orden a lograr la cumplida ejecución de las leyes. Y es que, precisamente, en armonía con los postulados constitucionales que relievan los derechos a la salud y a la vida, a la seguridad social y al respeto a la dignidad humana como bases sobre las cuales se ha construido el Estado social de derecho, la Ley 100 de 1993 al crear el sistema de seguridad social integral, conformado por entidades del orden público y de naturaleza privada, consagró como principios estructurales de dicho servicio público esencial, los de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

Si el principio de universalidad, es concebido por el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, como la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, y por el de solidaridad se eleva a canon legal la práctica de la ayuda mutua entre las personas, las comunidades y los sectores económicos, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil, es incuestionable que el precepto acusado en el sub lite propende por la cumplida ejecución de los fundamentos teleológicos de la seguridad social, y en consecuencia, resulta evidente que se enmarca dentro de la misión inherente al ejercicio de la potestad reglamentaria.

Pero, además atendiendo a la integralidad del ordenamiento jurídico colombiano, cabe advertir, que no solamente a través del artículo 40 del Decreto 1543 de 1997, disposición demandada, se verifica el deber del gobierno en la dirección y control de la prestación del servicio esencial comentado, sino que en forma armónica y concatenada, otros preceptos del mismo decreto se orientan en tal sentido, consagrando la obligación de atención integral de las personas infectadas por el síndrome de inmunodeficiencia humana y enfermas del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (arts. 8º y 9º); proscribiendo la discriminación de estas personas por parte de las entidades de naturaleza pública o privada, prestadoras de servicios de salud (art. 31) y, señalando de manera taxativa los eventos en que están indicadas las pruebas diagnósticas de infección por el VIH, así:

“a. Confirmación de sospecha clínica de la infección por VIH por parte de un profesional de la medicina, con el consentimiento informado de la persona.

b. Estudio de investigación de comportamiento epidemiológico de la infección por VIH.

c. Para atender la solicitud individual de la persona interesada.

d. Para descartar la presencia del VIH en material biológico humano” (art. 4º).

Bajo el mismo enfoque, la Ley 10 de 1990, al reorganizar el sistema nacional de salud mediante la modalidad de medicina prepagada, permite la prestación de la asistencia pública en salud por parte de entidades públicas o a través de personas privadas, sujetas a las previsiones de dicha ley, como en general, a la intervención del Estado en la dirección de la prestación del servicio y, esencialmente, en la verificación de la efectividad de los criterios y principios que la orientan, destacando entre ellos el de universalidad, esto es, que “todos los habitantes en el territorio nacional tienen derecho a recibir la prestación de servicios de salud” (L. 10/90, art. 3º, lit. 9º).

Tales disposiciones legales y reglamentarias a las que se ha hecho referencia, configuran un todo armónico y concordante con los tratados de derechos humanos ratificados por el Congreso, tales como la convención americana de derechos humanos incorporada al ordenamiento interno mediante la Ley 16 de 1972, los cuales hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad, referente que debe ser considerado en los términos del artículo 93 constitucional.

En este orden de ideas, advierte la Sala que carecen de vocación de prosperidad los cargos endilgados por los actores al precepto acusado, los cuales giran alrededor del argumento de vulneración de los preceptos constitucionales atinentes a la protección de la libertad económica y la iniciativa privada; a la supuesta limitante de intervenir en torno a la actividad de empresas de medicina prepagada y aseguradoras, y a la vulneración de las disposiciones de derecho privado, básicamente del estatuto mercantil, que desarrollan la libre empresa.

Tampoco asiste razón a los actores en su aseveración de que el acto acusado vulnera el sistema de delimitación de competencias entre el legislativo y el ejecutivo previsto por el artículo 150, numeral 19, literal d de la Carta, conforme al cual la intervención referente a la actividad de las entidades de sector asegurador pertenece al ámbito del legislador, pues de una parte, es claro que en el sub lite el presidente ejerció la potestad reglamentaria en procura de la cumplida ejecución de los principios rectores de la seguridad social consagrados en la Ley 100 de 1993.

De otra parte, tal como se mencionó en el marco de referencia diseñado en el presente examen, el ejercicio de la intervención en materia de las actividades financiera y aseguradora fue radicado por la norma superior citada (art. 150, num. 19, lit. d) en el Gobierno Nacional, bajo el uso de la técnica de las leyes marco.

Así, al señalar los objetivos y criterios de la referida intervención, la Ley 35 de 1993, ley marco de intervención del gobierno en las actividades financiera, aseguradora y del mercado de valores, esgrimió en primer término, el que la actividad de las entidades referidas se someta al interés público y que en desarrollo de su objeto social tales entidades provean a la protección preferente de los intereses de los usuarios de tales servicios.

Finalmente, advierte la Sala que el acto acusado propende por la efectividad del derecho de igualdad y previene la realización de una práctica discriminatoria que dista mucho de realizar los principios de solidaridad y respeto por la dignidad humana, que constituyen piedra angular del Estado social de derecho y no una simple fórmula retórica consagrada en nuestro ordenamiento jurídico.

Precisamente en este sentido, mediante sentencia de 17 de marzo de 1992, la Sala Plena del Consejo de Estado, a propósito de los derechos de las personas infectadas del VIH o enfermos de SIDA, señaló:

“...por cuanto las diferentes categorías de tales derechos (fundamentales), constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, características que exigen promoción y protección permanentes con el propósito de obtener su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros”.

Para la Sala es claro que la norma acusada en tanto proscribe la realización de pruebas diagnósticas de SIDA y VIH, se inspira en la protección de la dignidad humana, como en el derecho de igualdad y el carácter de universalidad ínsito a la prestación del servicio de salud; y de suyo, protege la autonomía y el consentimiento del individuo para la realización de las referidas pruebas, tal como lo contempla el ordenamiento jurídico colombiano y se reitera en otros preceptos del mismo decreto parcialmente acusado, con antelación citados.

Los anteriores argumentos conducen a evidenciar que la presunción de legalidad del acto acusado en el sub lite se mantiene incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley.

RESUELVE:

No prosperan las excepciones planteadas.

DENIÉGANSE Las pretensiones de la demanda.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintidós de febrero del año dos mil uno».

(Sentencia de febrero 22 de 2001. Expedientes 4555 y 4718. Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero).

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