Sentencia 45598 de febrero 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 45598

Magistrada Ponente.

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Acta 4

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Se considera

La Sala se pronuncia de manera conjunta respecto de los 4 cargos propuestos, pues a pesar de que se orientan por vías distintas, presentan similar cuerpo normativo y sustentación.

En punto a los reproches del replicante, es pertinente indicar que aun cuando la demanda no es clara, de ella puede extraerse que sí se atacan los cimientos de la determinación del juez plural, toda vez que se indicó que el demandante pretendió el pago íntegro de la pensión de vejez, que comprende así mismo las mesadas causadas y que la entidad de seguridad social no podía disponer de ellas, ni menos otorgarlas a un tercero, aun bajo el convencimiento de que se tratara de una prestación compartible; luego es evidente que si rebatió lo que para el organismo judicial fue esencial.

Queda fuera de debate entonces que el Instituto de Seguros Sociales dictó la Resolución 28409 de 2004, en la que le reconoció al demandante pensión por vejez, con fundamento en 1919 semanas y dispuso el pago retroactivo a la Empresa de Energía de Bogotá.

Ahora bien, surge patente que desde el inicio el actor pidió el pago del retroactivo pensional que el ISS le otorgó a la reseñada empresa, solo que el tribunal, al resolver la alzada, estimó que ese era un punto nuevo, y que no procedía lo que denominó “reforma a la demanda”, pues estimóque en el trámite procesal ello no se había advertido, pero y es allí donde en verdad radicó su error, pues es fácil deducir que tal aspecto fue parte de la súplica inicial de la demanda, sin que pudiera el juzgador predicar la modificación de la causa petendi, cuando por el contrario se mantuvo en lo que, desde el inicio se reclamó.

Lo mismo debe argüirse respecto de la compartibilidad pensional, pues si el actor pidió el pago íntegro de la pensión, y desaprobó la actividad del ISS de entregarle el retroactivo a un tercero, ello estaba sometido al escrutinio del Juzgador, independientemente de la manera como lo refirió, y por ende fue punto debatido en el proceso, sin que su estudio implicara la violación del derecho de defensa y contradicción, como lo dijo el ad quem.

La acusación es fundada, no obstante no puede casarse la sentencia acusada, pues la Sala, en sede de instancia llegaría a la misma decisión absolutoria.

En efecto, bajo la óptica de lo pretendido en el alcance de la impugnación, se extrae que sus cuestionamientos se erigían así: i) el reproche sobre la conclusión del juzgado de declarar la compartibilidad de la pensión, por haberse otorgado la inicial, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, además de considerar que el único llamado a percibir la pensión es el beneficiario y ii) la imposibilidad de que, “por el mero hecho de haberle sido reconocida al trabajador después de la entrada en vigencia del Acuerdo 29 de 1985” se dispusiera de las mesadas pensionales a favor del empleador.

Debe decirse en principio, que en el sub lite no existe cesión de las prestaciones otorgadas por el ISS en los términos del artículo 36 del Acuerdo 49 de 1990, pues aquí no se evidencia esa figura, entendida como el acto jurídico en el que un acreedor transfiere voluntariamente un crédito o un derecho pensional. Al respecto lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por cuenta de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación, no obstante que no tenía esa obligación por haber operado la subrogación por parte del Seguro Social.

En la Sentencia Radicación 27311 del 15 de junio de 2006, señaló la Corte textualmente:

“Conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

“Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”.

Debe clarificarse además que en ningún momento el juzgado estableció que el empleador era el titular de la pensión de vejez, pues lo único que hizo fue girarle el retroactivo pensional, por ser el jubilante, pues la Empresa de Energía de Bogotá asumía la obligación mientras el ISS reconocía la de vejez al trabajador afiliado.

Eso es lo que se deduce de la Resolución 28409 de 2004, que en su artículo 2º resolvió que “el valor del retroactivo al patrono Empresa de Energía de Bogotá S N 00899999082 se girará a través de la Tesorería General del ISS Cundinamarca” y en el 3º “la mesada pensional de octubre y subsiguientes se giraran al asegurada … a partir del 2 de noviembre de 2004”.

Es pertinente reiterar, que la naturaleza compartible de la pensión está determinada en los reglamentos del ISS y en la ley, y que nada obsta para que el empleador jubilante reciba el pago del retroactivo pensional, en estos específicos eventos, tal como lo ha considerado la Sala, entre otros, en la Sentencia 34249 de 19 de mayo de 2009:

“La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891. En la primera de las sentencias aludidas se expresó:

“De ahí que, la postura del tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación.

“Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

“Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago””.

Lo anterior para ratificar que al demandante no le correspondía el retroactivo pensional, dado que la pensión de jubilación que disfrutaba era compartible con la de vejez no que se estuviera en presencia de una cesión de prestaciones económicas a un tercero de aquellas que prohíben los reglamentos del ISS.

En este orden de ideas, la decisión absolutoria del Instituto de Seguros Sociales, se mantendrá incólume por las razones antes expuestas.

Sin costas en el recurso extraordinario, por ser fundada la acusación.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de diciembre de 2009, en el proceso promovido por Antonio María Cortés Cajamarca contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 63 y 64 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y la Seguridad Social.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».