Sentencia 4560-02 de septiembre 9 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DESCUENTOS PERMITIDOS DE LAS MESADAS PENSIONALES

TIENEN LAS MISMAS RESTRICCIONES DE LOS DESCUENTOS DE SALARIOS

EXTRACTOS: «El demandante obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita a esta corporación que se declare la nulidad del Decreto 1073 de fecha 28 de mayo de 2002, mediante el cual se reglamentaron las leyes 71 y 79 de 1988 en aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media. Dicho decreto fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

2. El texto del decreto demandado es el siguiente:

“DECRETO NÚMERO 1073 DE 2002

(Mayo 24)

Por el cual se reglamentan las leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA:

ART. 1º—Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones, descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como, las cuotas a favor de las cajas de compensación familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, el consejo asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

PAR.—De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

ART. 2º—Requisitos para que procedan los descuentos. Para efectos de realizar los descuentos de que trata e! artículo anterior se deben cumplir los siguientes requisitos por parte de las entidades a favor de las cuales se va a realizar el descuento:

1. Presentación de la autorización expresa y escrita del pensionado.

2. Si el descuento es a favor de las asociaciones de pensionados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Además deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.

3. Si el descuento se hace a favor de las cooperativas o fondos de empleados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Se debe anexar copia del título valor o un documento en original suscrito por el pensionado donde conste la deuda. Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.

PAR.—La administradora de pensiones o la institución pagadora no tendrá obligación de entregar información sobre la capacidad de pago del pensionado, salvo orden judicial.

ART. 3º—Modificado. Monto. En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios.

Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que no se afecte el salario mínimo mensual legal y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional.

El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal, solo es embargable en una quinta parte. No obstante si se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50% de la mesada pensional.

Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora.

Si se trata de embargos por pensiones alimenticias, o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados podrá ser embargado hasta el 50%. La otra institución pagadora podrá efectuar los demás descuentos de que trata este decreto siempre y cuando no se afecte el salario mínimo mensual legal neto, esto es descontando el 12% del aporte de salud, y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional neta.

PAR.—Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica, si se trata de descuentos realizados para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución, pagadora, mayores valores pagados a él.

ART. 4º—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

(...)

Consideraciones

El debate se orienta a decidir la legalidad del Decreto 1073 de 2002 mediante el cual se regularon aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida.

Para el actor, el decreto acusado restringe las posibilidades que la ley contempla para efectuar descuentos sobre mesadas pensionales, cuando el destino de dichos descuentos sea al pago de créditos o deudas contraídas por el pensionado con fondos de empleados, o cooperativas. Estima que con ello, se afectan los derechos de asociación, propiedad privada, iniciativa privada y libertad de empresa y se violan las normas legales que consagran los topes de descuento sobre salarios.

Comoquiera que la acción interpuesta funda su prosperidad en el desconocimiento de las normas legales que regulan el descuento permitido sobre los salarios, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones antes de abordar el estudio concreto de los cargos impetrados:

1. La aplicación analógica de las normas que regulan descuentos sobre salarios.

La Sala observa del tenor literal de las normas invocadas por el gobierno como referente para señalar los límites a descuentos pensionales (CST, arts. 149 a 156; D.L. 1481/89, arts. 55 y 56), que todas ellas refieren al “salario” como el objeto de tales restricciones.

Ello en principio haría inaplicables las consecuencias normativas de restricción a los descuentos sobre las mesadas pensionales en observancia del criterio gramatical de interpretación judicial.

No obstante, dicho criterio resulta insuficiente y aun contradictorio con el verdadero sentido de las normas dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Por ello se requiere acudir en complemento, al criterio lógico sistemático de interpretación judicial, descomponiendo el pensamiento que contienen las normas sobre descuentos salariales para encontrar las relaciones lógicas que las unen con el régimen pensional.

En este orden de ideas, es evidente que la razón que justifica la restricción a los descuentos sobre salarios (subsistencia del trabajador y su familia) se impone con igual o mayor contundencia frente a la restricción de los descuentos sobre las mesadas pensionales (subsistencia del pensionado y de su familia).

Por ello, a fortiori, se debe aceptar que cuando el legislador reguló los límites a descuentos y embargos de mesadas salariales, quería comprender en dicha regulación a las mesadas pensionales, ya que en esta última situación concurren razones incluso más claras e imperiosas que justifican igual tratamiento: que el pensionado tiene reducida su capacidad de trabajo.

Por ello resulta acertada la aplicación que hizo el gobierno de las normas que restringen los descuentos a salarios, a los descuentos y embargos sobre las mesadas pensionales.

2. Las restricciones legales al embargo y descuento de salarios.

Las normas que regulan el límite de los descuentos permitidos sobre salarios se encuentran consignadas en los artículos 149, 150 y 151 del Código Sustantivo del Trabajo.

El texto de las normas es el siguiente:

ART. 149.—Descuentos prohibidos. 1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos de salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos, y precio de alojamiento.

2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuandoquiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses.

ART. 150.—Descuentos permitidos. Son permitidos los descuentos y retenciones por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado.

ART. 151.—Autorización especial. Los inspectores de trabajo pueden autorizar por escrito, a solicitud conjunta del empleador y del trabajador, y previa calificación de cada caso, préstamos, anticipos, deducciones, retenciones, o compensaciones del salario, aunque haya de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable, o aunque el total de la deuda supere al monto del salario en tres (3) meses. En la misma providencia en que autorice la operación, el funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de deducción o compensación por parte del empleador, y el plazo para la amortización gradual de la deuda.

Del contenido de estas normas se deduce lo siguiente:

Sobre autorización para el descuento: El numeral 1º del artículo 149 prohíbe los descuentos de salarios (léase pensiones) realizados por decisión unilateral del empleador (léase entidad pagadora de pensiones). No obstante, cuando se trata de descuentos de cuotas sindicales, de cooperativas y cajas de ahorro, de seguridad social y de sanciones disciplinarias impuestas legítimamente, no se requiere del consentimiento del trabajador, pues en estas eventualidades el empleador está obligado a realizar las retenciones salariales aun cuando no exista autorización escrita (art. 150). En los demás eventos se requiere la autorización escrita del trabajador para que proceda el descuento de la mesada salarial.

Sobre el monto del descuento: El numeral 2º del artículo 149 prohíbe todo descuento del salario, cuando: a) El monto del descuento afecte el salario mínimo legal o convencional; b) El monto del descuento afecte la parte declarada inembargable por la ley; o c) El total de la deuda supere el monto del salario del trabajador en 3 meses.

La claridad del texto legal no deja dudas y de ella se concluye que a contrario sensu, todo descuento que se encuentre dentro de los límites señalados por la norma, opera por decisión voluntaria del trabajador y sin necesidad de procedimientos adicionales.

No obstante, la restricción para los descuentos que excedan el límite legal no es absoluta. La excepción se halla regulada en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo que permite descuentos por encima de los topes señalados siempre y cuando se haya obtenido una autorización del inspector del trabajo y previa solicitud conjunta del trabajador y el empleador.

Ahora bien, respecto del límite a los descuentos cuando se trata de cooperativas y pensiones alimenticias, se debe precisar que “...la parte del salario declarada inembargable...” a la que refiere el numeral 2º del artículo 149 es diferente frente a los demás créditos, pues mientras que para estos solo es embargable la quinta parte de lo que excede el mínimo legal, para cooperativas y pensiones alimenticias es embargable TODO salario (incluido el mínimo) en un 50%:

“ART. 156.—Excepción a favor de cooperativas y pensiones alimenticias. Todo salario puede ser embargado hasta en un cincuenta por ciento (50%) en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con los artículos 411 y concordantes del Código Civil”.

Ahora bien, aunque el texto de la norma resulta complementario del numeral 2º del artículo 149 que establece como límite del descuento —además del monto declarado inembargable por la ley—, el salario mínimo legal, la Sala entiende, con el mismo argumento a fortiori utilizado antes, que si las normas permiten el embargo de TODO salario hasta en un 50% cuando se trata de créditos de cooperativas y pensiones alimenticias, con igual razón debe permitir el descuento de tal porcentaje cuando sea el trabajador el que lo autoriza voluntariamente para dichas finalidades (créditos cooperativos y pensiones alimenticias). Ello porque las razones que favorecen el crédito cooperativo y las pensiones alimenticias en materia de embargos de salario no encuentran distinción frente a las razones del descuento que pueda ocurrir por la autorización del trabajador.

En resumen de lo expuesto tenemos lo siguiente: a) Las normas legales que restringen la libre disposición del salario de los trabajadores frente a descuentos o retenciones, aplican válidamente para los pensionados frente a su mesada pensional. b) Tratándose de créditos cooperativos y pensiones alimenticias, el límite legal para disponer voluntariamente sobre descuentos salariales es del 50% de todo salario (mínimo o superior a este).

3. Análisis de los cargos impetrados.

La Sala agrupa los cargos aducidos por el actor como soporte de sus pretensiones en cuatro grupos así:

a) Los relacionados con el tema de descuentos pensionales: Considera el actor que el gobierno excedió la facultad reglamentaria porque los descuentos de mesadas pensionales se encuentran regulados por los artículos 142, 143, 144, y 145 de la Ley 79 de 1988 y por el artículo 31 de la Ley 454 de 1998 de forma diferente.

No tiene razón dicho argumento.

El texto de las normas invocadas es el siguiente:

“LEY 79 DE 1988

ART. 142.—Toda persona, empresa o entidad pública o privada, estará obligada a deducir y retener cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo.

PAR.—Las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa, simultáneamente con el pago que hace el trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables ante la cooperativa de su omisión y quedarán solidariamente deudoras ante esta de las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor.

ART. 143.—Para los efectos del artículo anterior, prestará mérito ejecutivo la relación de los asociados deudores, con la prueba de haber sido entregada para el descuento con antelación de por lo menos diez (10) días hábiles.

ART. 144.—Las deducciones en favor de las cooperativas tendrán prelación sobre cualquier otro descuento por obligaciones civiles, salvo las judiciales por alimentos.

ART. 145.—El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, podrá limitar en forma total o parcial, el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 142 de la presente ley, a las cooperativas que hagan uso indebido de estos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”.

“LEY 454 DE 1998

ART. 31.—Asunción de obligaciones y funciones transitorias. El Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, asumirá las obligaciones del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, siempre y cuando correspondan a sus propias funciones.

Así mismo desempeñará las funciones de control, inspección y vigilancia, hasta tanto se organice la nueva Superintendencia de la Economía Solidaria, organismo que de forma inmediata las asumirá”.

Del texto trascrito no puede deducirse la conclusión que el actor aduce, según la cual las entidades de dirección y coordinación de la política estatal para la economía solidaria (Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria o quien cumpla dicha función), tienen la potestad de definir los límites de los descuentos sobre pensiones.

Lo que del texto normativo se deduce es que toda persona, empresa o entidad pública o privada, tiene la obligación de deducir y retener de lo que deba pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, pero dentro de los límites legales que otras normas estipulan frente al monto de dicha retención.

Tales organismos de dirección cooperativa, tienen la facultad de limitar en forma total o parcial, el ejercicio del derecho. Pero sería absurdo entender que la facultad de dichas entidades se extienda a regular el monto de los descuentos sobre pensiones por el hecho de no estar estas textualmente comprendidas en las normas que regulan los descuentos de salarios.

Si se avalara ese argumento, tendríamos que aceptar que las entidades de dirección cooperativa o de economía solidaria igualmente podrían regular los descuentos sobre salarios, en la medida en que el artículo no solo refiere a lo recibido por los pensionados sino también a lo recibido por los trabajadores, esto es, el salario.

b) Sobre el exceso de la facultad reglamentaria por limitar los descuentos sobre mesadas pensionales restringiendo el monto permitido en la ley. No encuentra la Sala razones para anular ninguna de las expresiones del artículo 3º del Decreto 1073 demandado, pues de su texto no se deduce el desconocimiento de las normas legales referentes, en los términos definidos en esta providencia.

No obstante se debe entender, de acuerdo con lo dicho antes, que cuando se trata de créditos concedidos a favor de cooperativas legalmente autorizadas o de pensiones alimenticias, el monto del descuento, tanto por embargo como por la autorización del trabajador, puede ser del 50% de TODO salario es decir el salario mínimo o el que exceda dicho monto.

c) Sobre el desconocimiento de los artículos 2º, 6º, 38, y 58 parágrafo 2º de la Constitución Política por crear estratificaciones que excluyen a los pensionados sin capacidad de descuento y por exigir la autorización de la entidad pagadora para efectuar descuentos “adicionales” a los establecidos en la ley. Al respecto considera la Sala que aunque del texto del decreto demandado no se infiere una discordancia con las normas de rango legal reglamentadas, el entendido que se debe dar a su contenido, según su mismo texto lo estipula, es aquel que respete las condiciones de ley para exceder los límites o topes legales de descuento “... Las instituciones pagadoras no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados en la ley y los reglamentados por el presente decreto salvo la aceptación de la misma institución...”.

Al respecto basta con reiterar que lo señalado la restricción “relativa” para que los descuentos excedan el límite legal. Es relativa porque la excepción que habilita dichos descuentos se halla regulada en el artículo 151 del Código Sustantivo el Trabajo que los permite por encima de los topes siempre y cuando se haya obtenido una autorización del inspector del trabajo y previa solicitud conjunta del trabajador y el empleador. Así debe operar la autorización a la que las normas demandadas aluden.

d) Finalmente, frente al cargo de infracción de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 por haber restringido, el decreto demandado, el descuento sobre la mesada adicional de diciembre sin que las normas legales lo permitan, encuentra la Sala razón en el argumento del Ministerio de Hacienda que hace una aplicación del artículo 5º de la Ley 43 de 1984, que para el efecto no resulta ser extensiva ni analógica sino pura y simple:

“LEY 43 DE 1984

ART. 5º—A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de sumensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional”.

Por todo lo anterior no se aprecia desconocimiento de las normas legales aducidas por el actor y por ello deberán negarse las súplicas de la demanda, entendiendo el contenido de las mismas en los términos descritos en esta providencia.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

En firme esta sentencia, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(Sentencia de 9 septiembre de 2004. Expediente 4560-02. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

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