Sentencia 45603 de mayo 28 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL6739-2014

Radicación: 45603

Acta 18

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del instituto. Bogotá, D.C., no presentó oposición.

(…).

IX. Consideraciones

La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del tribunal, en atención a que se orientan por la misma vía, persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Dada la orientación jurídica de los cargos no se discute que: i) a la actora el instituto demandado le reconoció pensión de jubilación por aportes mediante Resolución 8181 de 16 de mayo de 2003, a partir del 2 de septiembre de 2002, en cuantía de $ 488.958; ii) que cumplió 55 años de edad el 17 de julio de 2000; iii) que en toda la vida laboral acumuló 27,6 años de servicios; iv) que a la entrada en vigencia del sistema le hacían falta menos de 10 años para estructurar el derecho pensional.

1. De conformidad con la anterior situación fáctica, estima la Corte que no se equivocó el tribunal en el tema relativo a la normatividad que regula el ingreso base de liquidación pensional de las personas en régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, que por regla general se calcula conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este caso no se discute que la actora como beneficiaria del régimen de transición estructuró el derecho a la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988 a partir del cumplimiento de la edad, esto es, el 17 de julio de 2000, por lo que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho.

Y ha precisado esta corporación que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Esta Sala de la Corte, en sentencia de 23 de febrero de 2010, radicación 37036, entre otras muchas, ha sostenido tal criterio. Dijo textualmente la corporación en esa providencia:

“… esta corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión.

En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como consideraciones de instancia, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera. En la decisión en comento, se puntualizó:

‘(...) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3º de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia.

Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: ... El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta corporación puntualizó:

<En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343:

Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.

‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones” (lo resaltado es de la Sala).

Bajo esta órbita, se tiene que el tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior.

Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.

En el específico caso de la pensión de jubilación por aportes, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, aún durante la vigencia del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 que reglamentó el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y que fuera derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, como se precisó entre otras, en sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. 44980 y CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 43708.

Ahora bien, no se desconoce el principio de inescindibilidad cuando se calcula el IBL de las personas en régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100, pues es la misma norma la que dispone la mixtura normativa dentro del marco de la facultad del legislador de configurar los derechos pensionales, que bien puede amparar ciertas condiciones del régimen anterior y modificar aspectos como el relativo al ingreso base de liquidación pensional. Tampoco se da transgresión de la favorabilidad, puesto que no se trata de un conflicto normativo en los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a normas vigentes, pues ha de entenderse que en el aspecto del IBL para los beneficiarios de la transición salvo norma especial, quedaron derogados los preceptos anteriores.

Las enseñanzas plasmadas por esta Sala de la Corte en las providencias antes referidas tienen plena aplicación al caso sub examine, donde la demandante siendo beneficiaria del régimen de transición, se itera, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, pues la pensión de jubilación por aportes se estructuró en el año 2000. Así las cosas, el ingreso base de liquidación “será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, según lo dispone el inciso 3º del citado artículo 36 de la ley de seguridad social.

2. En relación con los factores salariales a tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, se ha de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 y desarrollada en sus decretos reglamentarios, ellos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los artículos 13 literal d) y 18 de la Ley 100 de 1993. Es así como el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6º del 691 de ese año, fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos y que son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

En sentencia CSJ SL, 26 feb. 2002, rad. 17192, ratificada en la CSJ SL, 10 mayo 2011, rad. 37927, explicó la Sala:

El artículo 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos.

Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

Cabe agregar que incluso antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, en los eventos en que los servidores públicos realizaban cotizaciones tampoco lo hacían sobre el total de lo devengado, sino que la ley fijaba los factores salariales para esos efectos; así el tema fue regulado inicialmente en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y luego en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificatorio del anterior que en esencia contemplaba los mismos conceptos salariales a que hoy en vigencia de la Ley 100 de 1993, se refiere el Decreto 1158 de 1994 para integrar el salario base de cotización en materia pensional de los servidores públicos.

Importa precisar que el tema de los factores salariales se trató por la censura fundado exclusivamente en la infracción directa del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, que no es aplicable al caso; de manera que la Corte no puede en razón del carácter dispositivo de este recurso extraordinario, efectuar un examen jurídico distinto al planteado en el recurso, ni mucho menos entrar a verificar hechos y pruebas del proceso para determinar la forma cómo se hicieron las cotizaciones, pues dada la vía de ataque seleccionada ese estudio fáctico está vedado al tribunal de casación.

Así las cosas, no incurrió el juzgador ad quem, en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, no prosperan los cargos.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente y a favor del instituto como único opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de $ 3’150.000. Por secretaría tásense las demás costas.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de agosto de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Flor de Lina Jiménez de Álvarez contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y Bogotá, D.C.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.»