Sentencia 45802 de diciembre 4 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL-866-2013

Rad.: 45802

Acta 40

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Hernando López Algarra

Bogotá, D. C., cuatro de diciembre de dos mil trece.

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de enero de 2010, en el proceso ordinario que adelantó el recurrente contra Oscar de Jesús Posada Arcila.

Antecedentes:

El actor demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se le condene a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez de origen común; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios del artículo 141 Ley 100 de 1993; la indexación de las sumas adeudadas; y las costas del proceso.

En sustento de las pretensiones afirmó, que el 28 de agosto de 2006 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común; mediante Resolución 7617 de 2007, le fue negada tal prestación por considerar que no reunía las exigencias del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues adujo que si bien acreditaba 142 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores al momento de la estructuración de la invalidez, no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema; contra el anterior acto administrativo, se interpusieron los recursos de ley, sin tener aún resolución de los mismos; de conformidad con el criterio jurisprudencial, se debe reconocer la pensión de invalidez a quienes hayan cotizado por lo menos 26 semanas, siempre que se aporten antes de la estructuración de la invalidez, momento para el cual había cotizado un total de 142 y tenía calificada una pérdida de la capacidad laboral de 61.40%.

Contestación a la demanda

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó como ciertos los hechos relacionados con la solicitud que hizo el demandante de la pensión de invalidez, así como la negativa a su reconocimiento por las razones que allí se esgrimieron; sobre la pérdida de la capacidad laboral aun cuando la aceptó, adujo que el porcentaje fue del 51.40% y no del 61.40% como se indica; advirtió por su parte que el demandante no reunía el requisito de fidelidad al sistema. Propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de aplicar el criterio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, compensación, buena fe, improcedencia de intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas y prescripción (fls. 17 a 20).

Sentencia de primera instancia

Fue proferida el 28 de noviembre de 2008, y con ella, el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, condenó al instituto demandado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del actor, a partir del 5 de mayo de 2006, así como a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; de igual forma, dispuso el pago de $15.621.800 por retroactivo pensional desde el 5 de mayo de 2006 al mes de noviembre de 2008 y a continuar cancelando la mesada desde el mes de diciembre de 2008, sin que la misma pueda ser inferior al salario mínimo de cada anualidad. Impuso costas (fls. 42 a 55).

Sentencia del tribunal

La alzada se surtió por apelación de la parte demandada, que terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia (fls. 76 a 82).

Adujo el tribunal que de acuerdo con el dictamen expedido el 8 de junio de 2006, que obra a folios 10 y 11 del expediente, la perdida de la capacidad laboral de la actora (sic) se fijó en un 61.40%, pero advirtió que existía un error por cuanto al realizar las cuentas de los porcentajes referidos en el numeral 6, se aprecia que el total corresponde al 51.40%; no obstante dicha situación, consideró que el demandado, ni el actor mostraron inconformidad con el dictamen, razón por la cual quedó en firme. Una vez copió los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y se refirió al Decreto 917 de 1999 y al artículo 9º de la Ley 776 de 2002, consideró que de acuerdo a la normatividad vigente el porcentaje asignado al demandante es suficiente para que se le otorgue la pensión.

Frente al tema de las semanas cotizadas determinó que el juez de primer grado no aplicó la Ley 860 de 2003 para dar aplicación a la anterior normatividad, esto es, la Ley 100 de 1993 que exigía un cúmulo de 26 semanas; destacó que el ISS aceptó que el demandante tiene 142 semanas cotizadas en los 3 últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, y que si bien el artículo 1º de la primera de las leyes citadas exigía además de las 50 semanas de cotización el requisito de la fidelidad al sistema, tal exigencia fue declarada inexequible en la Sentencia C-428 de julio 10 de 2009 de la Corte Constitucional, dejando como única condición las 50 semanas cuyo tope rebasa el demandante.

Luego de extractar algunos de los apartes de la referida sentencia, precisó que atendiendo a los principios constitucionales y legales sobre la materia, debía inaplicar la Ley 860 de 2003, en lo que hace relación al requisito de fidelidad al sistema.

El recurso de casación

Fue propuesto por la entidad demanda, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

Alcance la impugnación

Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal y, una vez en sede de instancia, se revoque íntegramente el fallo del juzgado, para en su reemplazo, absuelva al seguro social de todas las pretensiones que se plantearon en su contra en la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que oportunamente fue replicado.

Único cargo

Textualmente reza: “La sentencia acusada viola directamente por infracción directa, los artículos 37 y 45 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, 1º de la Ley 860 de 2003 y 230 de la Constitución Política, lo cual se produjo como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 40 de la Ley 100 de 1993 y 4º de la Constitución Política”.

En la demostración del cargo, luego de plasmar algunos de los argumentos del Tribunal, concretamente en cuanto atañe a la inaplicación de la Ley 860 de 2003, manifestó que a diferencia de lo aducido por el ad quem, la norma vigente y que regía el posible derecho pensional del accionante era el artículo 1º de la ley; pues sostuvo que dicha norma “No había sido retirada del ordenamiento jurídico a través de una sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional cuando se causó el supuesto derecho, situación que solo ocurrió mucho tiempo después a través de la Sentencia C-428 del 10 de julio de 2009. Por lo tanto, la “inaplicación” de la normatividad de la Ley 860 de 2003 por parte del Tribunal está en contravía con el artículo 230 de la Constitución Política, causando una inmensa y muy dañina inseguridad jurídica”.

Adujo que mediante la Sentencia C-37 de 1996, la disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, respecto de los efectos a futuro de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control, fue declarada exequible “por lo cual, por regla general, las decisiones de la mencionada Corte tienen efectos hacia el futuro y, de manera excepcional, esas consecuencias pueden ser definidas en otro sentido por la misma corporación, lo cual no sucedió en el caso que nos ocupa”. Agrega que frente a este tema la Sala Laboral de Corte (sic), a través del Fallo de 11 de mayo de 2000, ha tomado la misma posición, por lo que aseguró que “solo es admisible que un juez implique para el caso concreto una norma vigente con bases en el artículo 4º de la Constitución Política cuando esta sea abierta y notoriamente contraria a la Carta Política, cuando sea una aberración legislativa, cuando quebrante en forma vulgar la norma superior, caso que no se presentó en el proceso de referencia”.

Por último concluyó que como “el señor Posada Arcila no reunió el requisito legal del porcentaje de fidelidad de cotización con el sistema pensional, no puede concedérsele una pensión de invalidez de origen común son (sic) violar de manera flagrante la Constitución Política y la ley”.

La réplica

Manifiesta que el cargo debía desestimarse porque “la jurisprudencia dice que se debe citar a lo menos una norma de carácter sustancial que regule el derecho, y en este caso se indica como aplicado indebidamente el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que regula el monto de las pensiones y no el 39 que regula los requisitos de la pensión por invalidez de origen no profesional”; trajo a colación la Sentencia de esta Sala de la Corte de 17 de junio de 2008, radicación 32681, respecto al mandato de progresividad, y de la misma manera citó la sentencia de la Corte Constitucional C-552/09, para finalmente asegurar que “de manera pacífica la jurisprudencia la Corte Constitucional ha sentado que es dable aplicar el mandato de progresividad y por ellos (sic) echando mano del artículo 4º de la Constitución Política, inaplicar las disposiciones de la Ley 860 de 2003 y exigir bien las semanas del régimen precedente, ora solamente las 50 en los últimos tres años, dando cumplimiento a la sentencia C-559 de 2009”.

Frente al tema de la pensión de invalidez inaplicando el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y sobre los efectos de la sentencia de constitucionalidad, copió apartes de la Sentencia de tutela T-609 de 2009 de la Corte Constitucional, para por último concluir que “de lo dicho es que aun cuando la Corte encontrara fundado el cargo, en instancia llegaría a la misma conclusión del Tribunal, en el sentido que debe implicar el requisito de fidelidad y exigir solo las 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, las que satisfizo el asegurado, tal y como lo dejó sentado el Tribunal en las consideraciones del proveído cuestionado en el recurso extraordinario”.

Consideraciones

De acuerdo con la vía directa por la que se orientan el único cargo propuesto, no es objeto de discusión en el recurso, que el demandante presenta una pérdida de su capacidad laboral del 61.40% por enfermedad común, estructurada el 2 de mayo de 2006; que para ese momento se encontraba afiliado a la entidad de seguridad social demandada; que tenía acreditadas más de las 50 semanas de cotización, todas ellas dentro de los 3 años anteriores a su invalidez; y que no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que era la vigente para el momento en que se estructuró la discapacidad.

El Tribunal para acceder a la prestación económica pretendida por el demandante, consideró que al estar demostrada la invalidez y el cumplimiento de las 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores, esas circunstancias eran suficientes, así no se satisfaga el requisito de la fidelidad, en tanto que dicha exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 428 de 2009, para lo cual extractó algunos apartes de dicha providencia.

Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C-428 del 1º de julio de 2009, que declaró inexequible la parte pertinente del inciso 1º de la norma en lo que es tema de discusión, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en las sentencias del 17 de julio, 18 y 25 de septiembre de 2012, radicados 46825, 44424 y 48331, se dijo:

“De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inicuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

“El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (Rad. 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad. Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

“Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión”.

De igual forma, en la Sentencia del 8 de mayo del mismo año, radicación 41832, la Corte precisó:

“El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.

“En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin prever un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

“Es verdad que esta Sala, antes de la Sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró:

“La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacia el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en estas circunstancias es indudable que el H. Tribunal Superior ha debido aplicar el artículo 11 de la Ley 797/03 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la Junta Regional de Risaralda y en esa fecha el señor Jaime Londoño Londoño no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez. No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la Ley 100 de 1993” (fl. 13 cdn. 3).

“Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003.

(…)

“En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

“Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez —19 de febrero de 2003— sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora”.

“Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009.

“Sin embargo, en Sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar:

“(…) el Tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “… hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”. Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica.

“Por lo demás, ese criterio del Tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor”.

“La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación.

“En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no solo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.

“El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

“A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones. A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso.

“En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear.

“Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

“En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991.

“Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible. Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (L. 100/93, art. 2º-b), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

“Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (C. P., art. 93), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo:

“Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que <En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación> (resalta y subraya la Sala)”.

“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada.

“Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.

“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida esta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos. Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios.

“Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no solo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.

“En ese orden, conforme lo atrás descrito, no pudo haber equivocación del Tribunal”.

Como consecuencia de lo anterior, no violó el Tribunal las normas legales denunciadas, al dispensar al demandante para efectos de acceder a la pensión de invalidez incoada, el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a pesar de que la pérdida de la capacidad laboral de aquel se haya estructurado en vigencia de dicha normativa y con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C-428 del 1º de julio de 2009, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia.

En consecuencia el cargo no prospera.

Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de enero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por Oscar de Jesús Posada Arcila contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $6.000.000.

Magistrados: Gustavo Hernando López Algarra—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Elsy Del Pilar Cuello Calderón—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Carlos Ernesto Molina Monsalve.