Sentencia 4583 de julio 8 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

PENSIONES DE JUBILACIÓN

SE ANULAN UNAS DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Forero de Castro

Ref.: Expediente 4583

Santafé de Bogotá, D.C., julio ocho de mil novecientos noventa y tres.

En ejercicio de la acción pública de nulidad y actuando en sus propios nombres, los ciudadanos Alba Lucía Carvajal Molina, Gloria Janeth Matiz Restrepo y Ramiro Mejía Correa piden al Consejo de Estado anular parcialmente estos artículos del Decreto Reglamentario 1160 (junio 2) de 1989: 2º, 4º, 7º, 9º, 10, 12, 13, 15, 20, 22, 24 y 25.

La demanda considera que los artículos acusados violan las siguientes normas: artículos 20, 62, 76-9 y 120-3 de la C. N. (anterior); Ley 33 de 1973, art. 2º; Ley 12 de 1975, art. 2º; Ley 44 de 1980, art. 1º parágrafo único; Ley 113 de 1985, art. 1º; Ley 71 de 1988, arts. 3º, 7º, 8º, 9º y 11; D. L. 2277 de 1979, art. 31; Ley 114 de 1913, art. 4º.

El concepto de violación aparece expuesto a folios 12 y siguientes. En la parte considerativa de esta providencia se analizará el correspondiente a cada uno de los artículos acusados.

El concepto fiscal

En su concepto de fondo, la Doctora Fiscal Quinto de la Corporación hace un detenido análisis de la controversia y se muestra parcialmente favorable a las súplicas de la demanda (fls. 60 a 67).

Surtido el trámite correspondiente se procede a decidir, previas estas

Consideraciones

El asunto se contrae a establecer si son, o no, contrarias a derecho, las disposiciones señaladas en la demanda y contenidas en el Decreto 1160 de 1989, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988 sobre el régimen de pensiones.

Dado que son varias las normas acusadas, para mayor claridad serán analizadas por separado, así:

a) Artículo 2º, que establece:

“BENEFICIARIOS DEL REAJUSTE. Tendrán derecho al reajuste de las pensiones de que trata el artículo anterior, aquellas personas cuyo derecho se haya causado y estén retiradas del servicio o desafiliadas del régimen de los seguros sociales obligatorios en los riesgos de invalidez, vejez y muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional”.

Dice la demanda que este artículo, así como los números 9, 10 y 20 del Decreto 1160, contemplan límites no establecidos en la ley “para obtener derechos a reajustes pensionales para educadores y demás empleados oficiales que tienen régimen especial” (folio 12). Y agrega que el requisito de estar retirado del servicio para poder gozar de pensión con reajustes “...no sólo excede la potestad reglamentaria sino que viola las leyes especiales de los educadores y demás empleados de régimen especial” (f. 13).

La Sala ya ha tenido oportunidad de dilucidar este punto (Sentencia aprobada en sesión del día 3 de junio de 1993. Expediente Nº 4613. Actor Milán Díaz García) concluyendo que el requisito del retiro no lo ha establecido el Decreto Reglamentario 1160 sino la ley reglamentada, que en el artículo 8º determina:

“Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión...” (resaltado de la Sala).

Como se observa, la ley establece como regla general el retiro del servicio para hacer efectivas las pensiones, dejando a salvo los casos de excepción al expresar: “cuando sea necesario para gozar de la pensión”. Naturalmente —como dijo la Sala en la oportunidad citada— cuando por mandato de la ley no sea indispensable el retiro del servicio para gozar de la pensión con reajustes, ésta se puede percibir simultáneamente con el sueldo de actividad, en lo que constituye excepción al principio general de que nadie puede devengar dos asignaciones provenientes del tesoro.

De manera que, correctamente interpretados los apartes del decreto cuestionado que hablan del retiro del servicio para gozar de la pensión con reajustes, no resultan violatorios de las normas invocadas en la demanda y no es dable, por ello, anularlos. Es decir, el decreto reglamenta la norma general y se refiere a ella, y no los casos de excepción contemplados en leyes especiales.

Iguales razonamientos caben para concluir que por los argumentos alegados en la demanda no pueden declararse nulos los artículos 9, 10 y 20 del Decreto Reglamentario, por la mención que hacen al retiro del servicio. Lo dicho en la sentencia aprobada por la Sala el 3 de junio de 1993 en el expediente Nº 4613, actor: Milán Díaz García, respecto al artículo 9º es válido en esta ocasión:

“El 9º regula la efectividad y pago de las pensiones y prescribe que una vez reconocidas se harán efectivas y deberán pagarse desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Agrega que, la entidad pagadora, comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio. (...).

La regla general en esta materia, en razón de la prohibición constitucional de devengar más de una asignación del tesoro público, es la de que para disfrutar de la pensión, es necesario retirarse del servicio. Es decir, que no puede devengarse al mismo tiempo pensión y sueldo, salvo las excepciones taxativamente establecidas en la ley”.

En cuanto al artículo 10 que reza:

“RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio, una vez producido éste, se les reliquidará dicha prestación, tomando como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”.

La Sala observa que en el libelo no se hace nin-gún planteamiento concreto que indique en qué consiste su contrariedad con las normas invocadas.

El artículo 20, se analizará más adelante, conforme a otros planteamientos que se hacen en el libelo.

b) Artículo 4º, que dice:

“CAUSACIÓN DEL DERECHO. Se entiende causado el derecho a una pensión, cuando se reúnan los requisitos señalados para cada caso, en la ley, convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral y reglamentos del Instituto de Seguros Sociales”.

Sostiene la demanda que este artículo excede la potestad reglamentaria y traslada a un establecimiento público —el Instituto de Seguros Sociales— “...la facultad de dictar reglamentos que determinen la causación del derecho a una pensión de jubilación siendo esta competencia exclusiva del Congreso, como lo determina el artículo 76-9 de la Constitución Nacional” (fl. 14).

De lo anterior, y de las subrayas del libelo, se infiere que la nulidad que se pide decretar es la de la expresión reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.

Estima la Sala que el anterior planteamiento hace caso omiso de una situación; la de los pensionados del sector privado y la de los trabajadores oficiales. Para ellos, las pensiones se causan cuando se reúnan los requisitos señalados no sólo en la ley, sino también en las convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales y dentro de los reglamentos que dicte el Instituto de Seguros Sociales, aprobados por el gobierno.

Es el mismo artículo 259 del CST, declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 9 de septiembre de 1982, de la que fue ponente el Magistrado Doctor Ricardo Medina Moyano, Proceso 971), el que así lo dispone. Dice así el artículo 259 en su numeral 2º.

“Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.

Actualmente por ejemplo, la pensión de vejez que paga el Instituto de Seguros Sociales, se rige por lo establecido en tales reglamentos y es a esos casos a los que se refiere la norma acusada.

De manera pues, que el artículo 4º del decreto reglamentario debe entenderse, en la parte que alude a los reglamentos del Instituto, referido a esas pensiones reguladas por ellos, y no a las del sector público, las cuales obviamente deben ser reguladas por el legislador.

Así las cosas, no podría la frase acusada violar el artículo 76 ordinal 9º de la C N. que tiene que ver únicamente con el sector público.

Entendido en esta forma no extralimita la potestad reglamentaria ni viola el artículo 76 ordinal 9º de la anterior Constitución.

c) Artículo 7º, primer inciso, que dice:

“PÉRDIDA DEL DERECHO DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria”.

En la demanda se pide anular la frase subrayada por la Sala y se argumenta así:

“Lo anterior entra en abierta contradicción con la ley reglamentada en su artículo 3º cuando indica que se extienden “las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985”, es decir, si la ley objeto de la reglamentación expresamente indica qué normas y reglas se deben tener en cuenta en materia de sustitución pensional, no le es dable al Presidente de la República, so pretexto de reglamentarla, crear nuevos límites para la obtención del derecho. Eso es precisamente lo que ocurre en el asunto en cuestión, pues aparte de que dichas normas ya tienen reglamentación, en ninguna de ellas se indica que por disolución de la sociedad conyugal o separación legal y definitiva de cuerpos no se tenga derecho a la sustitución pensional” (f.15).

Observa la Sala, que efectivamente, la ley reglamentada no establece la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional.

Tampoco está señalada ninguna de esas causales de pérdida del derecho en las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, cuyas previsiones en materia de sustitución pensional —por mandato del artículo 3º de la Ley 71 de 1988— se extienden en forma vitalicia “al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado...”, en los términos allí mismo establecidos.

Como dice la doctora Agente del Ministerio Público, lo que las leyes antes mencionadas determinan es la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, o cuando hubiere contraído nuevas nupcias o haga vida marital.

Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte, según la ley colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal.

Cosa distinta es, que el cónyuge supérstite haya sido el culpable de la separación definitiva o haga vida marital con otra persona; caso en el cual serán estas circunstancias las que impidan la sustitución, mas no el solo hecho de la separación de bienes o de cuerpos.

Es necesario tener en cuenta que el parágrafo del artículo 1º de la Ley 44 de 1980, que trata de los pasos a seguir para que un pensionado facilite el traspaso de su pensión en caso de muerte, advierte: “El hecho de que el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de éste la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa”.

Conviene recordar, por último, que sobre la primera parte de la expresión demandada —“cuando se haya disuelto la sociedad conyugal”— la Sala se pronunció en auto de mayo 20 de 1992, con ponencia del Consejero Doctor Álvaro Lecompte Luna (Exp. 6640. Actor Darío Vallejo Jaramillo) y que en aquella oportunidad, tras un detenido estudio del caso controvertido, se decretó la suspensión provisional de la frase aludida.

Así las cosas, es evidente que se excedió la potestad reglamentaria y que las expresiones acusadas deben por ello anularse.

d) Artículo 12, que dice:

“COMPAÑERO PERMANENTE. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero(a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales.

PAR.—El compañero o compañera permanente pierde el derecho a la sustitución pensional que esté disfrutando cuando contraiga nupcias o haga vida marital”.

Ni en el libelo ni en el concepto de violación se precisan con exactitud las frases o expresiones demandadas, pero en sentir de la Sala el ataque se dirige contra el inciso primero en su integridad, pues los demandantes dicen que allí se fijaron límites no contemplados en la ley para que el compañero(a) permanente pueda tener derecho a la sustitución pensional, “...como son: a) Que se acre-dite la calidad o estado civil de soltero o soltera, y b) Haber hecho vida marital por lo menos un año antes del fallecimiento...” (fl. 15) (resaltado de la Sala).

Se dice en el concepto de violación: “Dicho artículo no sólo viola el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional, sino que es violatorio de las normas sobre sustitución pensional, que se han hecho extensivas al compañero o compañera permanente por mandato expreso del artículo 3º de la Ley 71 de 1988” (f. 16).

Al respecto la Sala observa:

1. En cuanto tiene que ver con la exigencia de ser soltero para admitirle al reclamante la calidad de compañero o compañera permanente a fin de acceder a la sustitución pensional, se advierte que en realidad ni la ley reglamentada, ni las otras normas superiores a las cuales hace remisión contienen tal exigencia.

En efecto en las normas a que remite la Ley 71 de 1988 no se exige la condición de soltero(a) para tener la calidad de compañero(a) permanente. El viudo, el separado, no es soltero.

El decreto demandado incurre en esa equivocación, y no puede sobrepasar las exigencias legales.

Claro está, que como el compañero o compañera permanente no podría reclamar sustitución pensional de su legítimo esposo y además de su compañero(a) permanente, el reglamento seguramente buscó evitar tal situación.

Sin embargo, en los términos de la ley ello no puede darse, porque el solo hecho de hacer vida marital con otra persona, o el haber sido culpable de la separación, impediría reclamar la sustitución de pensión del cónyuge legítimo. Todo se reduce a un problema de prueba.

Pero lo que sí es evidente, es que el reglamento no puede exigir la condición de soltero o soltera al compañero(a) permanente para tener derecho a sustitución pensional, pues esa exigencia no está contenida en las leyes que reglamentan este derecho, ni se deduce de alguna de sus disposiciones.

Es verdad que aún no se ha definido, por mandato legal, qué se debe entender por compañero o compañera permanente; pero al determinar por medio de reglamento que para efectos de sustitución pensional quien reclame tal calidad debe ser soltero(a), evidentemente no se está facilitando la cumplida ejecución de la ley —que es la razón de ser del reglamento—, sino alterando su mandato o variando la voluntad del legislador, sin facultades para hacerlo.

Por tal motivo, estima la Sala que le asiste razón a los demandantes en este punto.

2. Con relación a la exigencia de que para ser admitido como compañero o compañera permanente para efectos de sustitución pensional debe probarse que se hizo vida marital con el causante durante el año anterior a su fallecimiento “o en el lapso establecido en regímenes especiales”, dirá la Sala —como ya tuvo oportunidad de dilucidarlo en sentencia aprobada en sesión de 3 de junio de 1993, expediente 4613, actor: Milán Díaz García— que aquí no se vislumbra exceso en la potestad reglamentaria y que, de consiguiente, no puede anularse el aparte correspondiente del artículo 12 en controversia.

Como se advirtió en aquella oportunidad, es de elemental sentido común que se necesite “la permanencia (en el tiempo) de la convivencia marital porque de ella habla la ley”. Y si —como en este caso— la ley no precisa ningún lapso para acreditar la ocurrencia de esa vita marital, debe el reglamento hacerlo en forma razonable, en procura justamente de esa adecuada y eficaz aplicación de la ley.

Fijar ese término cuando no lo ha hecho la ley —como también lo ha dicho la Sala— es el cabal ejercicio de la función reglamentaria que la Constitución otorga al Presidente de la República y por tal razón no procede anular la expresión demandada del artículo 12 cuestionado, del Decreto 1160 de 1989.

e) Artículo 13, inciso segundo, que dice:

“En caso de vínculo matrimonial del compañero o compañera permanente que reclame el derecho a la sustitución pensional, se deberá presentar la respectiva sentencia judicial sobre la nulidad o el divorcio, debidamente ejecutoriada”.

Dice la demanda que este inciso, además de exceder la potestad reglamentaria, es injusto porque en el evento de vínculo matrimonial exige al compañero(a) permanente sentencia judicial sobre nulidad o divorcio del matrimonio para reclamar sustitución pensional. Y agrega: “... el titular de esta prestación (la pensión), es doblemente perjudicado, primero porque al separarse del cónyuge que tuviere el derecho a pensión de jubilación y éste falleciere, el cónyuge pierde el derecho por no encontrarse haciendo vida marital; en segundo lugar, se niega la sustitución de pensión al compañero o compañera permanente que tuviese vínculo matrimonial y sobre éste no exista pronunciamiento judicial” (fs. 16-17).

Es verdad que el requisito de presentar sentencia judicial debidamente ejecutoriada sobre nulidad o divorcio del matrimonio con el fin de obtener sustitución pensional para el compañero(a) permanente con vínculo matrimonial, no lo establece la Ley 71 de 1988 ni ninguna de las otras leyes que regulan la sustitución.

Y si como ya se dijo, no exige la ley ser soltero para tener la calidad de compañero(a) permanente, tampoco hay razón para exigir sentencia judicial de nulidad o divorcio.

Está previendo el decreto reglamentario, que la compañera o compañero permanente no pueda solicitar dos sustituciones pensionales: una de su legítimo esposo(a) y otra de su compañero(a) permanente. Es necesario recordar que el artículo 1º de la Ley 113 de 1985 dice que para efectos de sustitución pensional se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o la esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la ley colombiana en la fecha de la muerte.

Pero como ya se dijo anteriormente, la doble condición de esposa(o) legítima(o) y compañera(o) permanente no puede darse en ningún caso para efectos de sustitución pensional, porque la esposa(o) que haga vida marital con otro(a), —requisito que debe acreditar para merecer la sustitución como compañera(o)— pierde el derecho como cónyuge.

Por estas razones, y no exigiéndolo la ley ni siendo necesario para su cumplida ejecución, el artículo 13 acusado desborda la potestad reglamentaria y por tanto deberá anularse.

f) Artículo 15, que dice:

“ESTADO DE INVALIDEZ. El estado de invalidez se determinará de acuerdo con la ley o los Reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y se calificará por el servicio médico laboral o de salud ocupacional de la entidad de previsión o patronal a la cual corresponda el reconocimiento de la pensión, o en su defecto, por el servicio médico que la respectiva entidad hubiere designado”.

Se pide la nulidad de la expresión subrayada, argumentando que además de exceder la potestad reglamentaria, ese aparte es violatorio del artículo 76-9 de la C. N. anterior, “...toda vez que es facultad exclusiva del Congreso y no de los establecimientos públicos como el ISS crear, modificar o extinguir prestaciones sociales como es la pensión de invalidez” (f. 17).

No lo cree así la Sala.

Una cosa es crear, modificar o extinguir una prestación social como la pensión de invalidez y otra muy distinta determinar si de acuerdo con la ley o los reglamentos se tiene o no derecho a esa pensión.

La determinación, es decir, la fijación del estado de invalidez es el resultado de una comprobación o experticia médica según la cual el inválido es analizado clínicamente para saber —frente a los factores previamente establecidos— qué grado de invalidez padece.

Y es necesario recordar también aquí lo que se dijo anteriormente respecto al artículo 4º.

Siendo el Instituto de Seguros Sociales una entidad médico asistencial, que además responde por las pensiones de invalidez de los trabajadores privados y de los trabajadores oficiales, resulta apenas lógico que conforme a la experiencia de su personal científico, médico y paramédico, sea ese organismo el que —cuando no lo haga la ley— precise el estado de invalidez que se exige para tener derecho, en algunos casos a sustitución pensional. Lo autoriza el artículo 259 del CS T.

No existe, pues, la alegada contrariedad de la frase acusada con las normas superiores invocadas en la demanda y debe por eso denegarse su nulidad.

c) Artículo 20, en la parte que dice:

“No tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes: (...).

b) Las personas que en cualquier época acrediten 20 años o más de servicios continuos o discontinuos en entidades oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital. (Subrayas de la demanda).

c) Las personas que en cualquier época acrediten 1.000 o más semanas de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales”. (Subrayas en el libelo).

Arguyen los accionantes: que en las normas transcritas se ve que el reglamento no hace operante, activa y eficaz la norma superior, sino que vulnera su espíritu “al señalar que no tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes las personas que en cualquier época acrediten 20 años de servicio o 1.000 o más semanas cotizadas al ISS, en tanto que la ley material consagra el derecho a la pensión de jubilación al empleado oficial o trabajador que acredite 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo” (fs. 18 -19).

En sentir de la Sala los literales demandados del artículo 20 del D. R. 1160 no contrarían la norma reglamentada, y observa que en la demanda se toman literalmente, fuera de contexto.

El sentido del reglamento es muy claro: como dice el Ministerio Público, aquí no se está limitando el derecho a las personas a acceder a la pensión de jubilación por aportes. La limitante se establece, de una parte, para quienes cumplan 20 años de trabajo en entidades oficiales y, de otra, para quienes coticen 1.000 o más semanas al ISS.

Naturalmente, la pensión a que se tenga derecho en uno y otro caso no es por aportes, no es mixta por concurrencia de los sectores público y privado, sino que en el primer caso (literal b) será de cargo de cualquiera de las entidades oficiales allí enumeradas y en el segundo (literal c), por cuenta del Instituto de Seguros Sociales.

En ninguno de los dos eventos, como se ve, se trata de pensión de jubilación por aportes y por si fuera poco la misma Ley 71 de 1988 deja a salvaguardia los derechos de las personas que la demanda estima perjudicadas cuando en el parágrafo del artículo 7º establece que:

“...Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes”.

Por último, cabe agregar que los literales aquí demandados no sólo no son contrarios a la ley, sino que resultan inocuos porque se limitan a recordar que están reglamentando la pensión mixta o por aportes, y que no se configura derecho a ella cuando queda a cargo en su totalidad, de una entidad pública o de un patrono privado.

h) Artículo 22, inciso 1º, que dice:

“Salario asegurado. Se tendrá como salario asegurado, en cada entidad empleadora, el promedio mensual aritmético de lo devengado por el empleado durante el último año, o por el tiempo trabajado si es inferior a dicho período, teniendo en cuenta únicamente los siguientes factores salariales: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica ascencional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

En contra de este inciso los accionantes argumentan así:

“Consagrar en forma taxativa los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación o reliquidación de la pensión, cuya enumeración puede o no estar comprendida dentro de los salarios sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social, es apartarse de la esencia y espíritu de la ley; el fin de la ley no es el desconocer a un trabajador factores salariales tales como la prima de navidad o de vacaciones, sobre los cuales se ha aportado al ente de previsión, pero que en el decreto reglamentario se desconocen, para no darle cumplimiento al mandato legislativo” (fl. 20).

Sostienen que al restringir la asignación base para la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación el acto acusado viola el artículo 120-3 de la C. N. (anterior) por exceso en la potestad reglamentaria.

Es cierto —como dice la vista fiscal— que la demanda no señaló las normas que consagren otros factores salariales fuera de los enumerados en el decreto acusado. Pero, en sentir de la Sala, no es menos cierto que por decreto reglamentario no se puede definir qué se entiende por salario asegurado.

Véase cómo el artículo 127 del CST precisa que “Constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie...” (subraya de la Sala). Los factores que constituyen salario son, pues, señalados por la ley, o por el Presidente con facultades al efecto.

Una enumeración taxativa como la que se acusa sin duda excede la potestad reglamentaria porque es la ley la que señala cuáles factores salariales, que el trabajador efectivamente ha devengado, deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión.

El Gobierno podía reglamentar los “términos y condiciones” para reconocer y pagar la pensión (L. 71/88, art. 7º), pero no ocuparse del monto de la misma; menos aún definiendo conceptos que, como el de salario asegurado ni siquiera figura en la ley reglamentada.

Se anulará, en consecuencia, esta disposición.

i) Artículos 24 y 25 del D. R. 1160 de 1989, y que dicen:

“ART. 24.—Base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. La base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes se obtendrá de la siguiente forma:

a) Si todos los aportes corresponden a períodos anteriores al 19 de diciembre de 1988, la base para la liquidación de la pensión será el último salario asegurado.

b) Si se acreditan tiempos de aportes posteriores al 19 de diciembre de 1988, la base para la liquidación de la pensión será la suma de los productos de cada tiempo de aportación posterior a esa fecha por el salario asegurado en la entidad empleadora respectiva, dividida por la suma de dichos tiempos, de acuerdo con la siguiente fórmula.

Base para la liquidación de la pensión =

S1 t1 + S2 t2 + S3 t3 + ... + Sn tn

t1 + t2 + t3 + ... + tn

Donde:

n = Número de entidades empleadora donde trabajó tiempo continuo

S1 = Salario asegurado por entidad empleadora 1

S2 = Salario asegurado por entidad empleadora 2

Sn = Salario asegurado por entidad empleadora n

t1 = Tiempo trabajado en la entidad empleadora 1

t2 = Tiempo trabajado en la entidad empleadora 2

tn = Tiempo trabajado en la entidad empleadora n

Los salarios asegurados empleados en estos cálculos deberán estar expresados en salarios mínimos”.

“ARTICULO 25. MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. El monto de la primera mesada de la pensión de jubilación por aportes, expresada en número de salarios mínimos mensuales, será igual al 45% de la base de liquidación, más el 3% de la misma base por cada año de aportes efectuados con posterioridad al 19 de diciembre de 1988, sin que el monto total sobrepase el 75% de dicha base. El valor mínimo de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces dicho salario.

La pensión de jubilación por aportes será reajustada de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno Nacional el salario mínimo legal mensual”.

Estos artículos, que se refieren, respectivamente, a la base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes y al monto de la pensión de jubilación por aportes, son inconstitucionales —dice la demanda— por exceso en la potestad reglamentaria porque el Gobierno, según el art. 7º de la Ley 71/88 tenía facultades para reglamentar los términos y condiciones para reconocer y pagar la pensión (p. e.: fijar un tiempo límite, establecer requisitos como documentos, certificaciones, etc.) pero no para variar el “sistema actual de remuneración” (sic) (f. 23).

Se dice también que tales normas son ilegales en cuanto el artículo 11 de la Ley 71 de 1988 determina que “Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales” (resaltado del libelo).

Y agregan los demandantes: “La Ley 33 de 1985, en su artículo 1º, establece que el monto de la pensión es el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; este porcentaje, fue respetado por la Ley 71 de 1988, pero ahora es modificado por su Decreto Reglamentario” (folio 24).

Respecto al artículo 24 la Sala observa que la demanda no prueba cómo se haya variado el sistema actual de remuneración, ni mucho menos demuestra que las fórmulas para liquidar la pensión den un resultado inferior al que señala la ley para la pensión por aportes. En consecuencia, se considera no desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara.

En cuanto al primer inciso del artículo 25 advierte la Sala, que ya fue declarado nulo en sentencia de 7 de octubre de 1992, con ponencia del Consejero Doctor Reynaldo Arciniegas B. en el proceso 4365, Actor Carlos Augusto Patiño Beltrán.

Por tanto habrá de acatarse lo ya decidido.

Finalmente, dado que no se explicó en qué forma el inciso 2º del artículo 25 viola las disposiciones invocadas en la demanda, no procede su anulación.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Decláranse nulas las siguientes expresiones contenidas en el Decreto 1160 de junio 2 de 1989, por “el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988”:

1. “... cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos”, del artículo 7º.

2. “... a quien ostente el estado civil de soltero(a)”, del artículo 12.

3. El inciso segundo del artículo 13 en su totalidad.

4. El artículo 22, inciso 1º, que dice:

“SALARIO ASEGURADO. Se tendrá como salario asegurado, en cada entidad empleadora, el promedio mensual aritmético de lo devengado por el empleado durante el último año, o por el tiempo trabajado si es inferior a dicho período, teniendo en cuenta únicamente los siguientes factores salariales: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

5. Artículo 25, inciso 1º. Estése a lo resuelto en sentencia de 7 de octubre de 1992 —Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente 4365— actor Carlos Augusto Patiño Beltrán.

Niéganse las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y archívese el expediente.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 17 de junio de 1993.

Diego Younes Moreno—Clara Forero de Castro—Álvaro Lecompte Luna—Carlos Orjuela Góngora—Dolly Pedraza de Arenas. 

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

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