Sentencia 4601 de marzo 5 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 4601

Autoridades nacionales

Actor: Carlos Mario Pinilla Rueda

Consejero Ponente:

Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

Santafé de Bogotá D.C., cinco de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

1. En primer término, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, con fundamento en los argumentos expuestos por la representante del Ministerio Público, que la Sala comparte, agregando que en el asunto sub exámine la Superintendencia General de Puertos, entidad que expidió los actos acusados, fue notificada de la demanda que ocupa a la Sala, razón por la cual, la Nación tuvo amplia oportunidad de defender la legalidad de dichos actos.

2. El contenido de la Circular 2 de 24 de enero de 1995, emanada del Superintendente General de Puertos, es el siguiente:

“Con el propósito de evitar congestión en la tarea administrativa a nuestro cargo, hago precisión sobre el tema en asunto:

“1. La Ley 1ª de 1991 en su artículo 5º numeral 5.1 Iiteralmente expresa; “Actividad portuaria. Se consideran actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarias, los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y las zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias”.

2. La misma Ley 1ª de 1991 o estatuto de puertos marítimos, en el artículo 5º numeral 5.9 dice. “operador portuario es la empresa que presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la actividad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, clasificación, reconocimiento y usería”.

3. De las definiciones transcritas se desprende:

a) Que la vigilancia que se presta para efectos de seguridad en el movimiento portuario colombiano es una actividad portuaria.

b) Que por ser un servicio que se presta dentro del espacio donde se desarrolla la actividad portuaria, debe ser prestado por operadores portuarios.

4. En conclusión de lo precisado en el numeral anterior, queda claro que la vigilancia que se presta en los puertos donde transcurre el movimiento portuario —sitios que vigila y regula este despacho—, es una actividad portuaria, la que como tal debe ser prestada por un operador portuario, el cual por el desarrollo de su actividad y en el cumplimiento de la normatividad vigente debe cancelar su correspondiente tasa de vigilancia”.

Por su porte, prescribe el artículo 11, numeral 5, de la Resolución 362 de 27 de abril de 1995:

“ART. 11.—El registro de operadores portuarios estará clasificado en los siguientes grupos:

5. Otras actividades portuarias

En este grupo se incluyen todas las demás actividades portuarias contempladas en el Decreto 2091 de 1992 y aquellas que surjan de la evolución técnica, tecnológica o normativa”.

3. El punto a dilucidar es si el servicio de vigilancia y seguridad privada que prestan las empresas de vigilancia y seguridad privada en los puertos puede ser considerado como una actividad portuaria y si, por ende, dichas empresas se encuentran comprendidas dentro de los operadores portuarios.

El artículo 5º de la Ley 1ª de 1991 define qué se entiende por actividad portuaria (num. 5.1) y qué se entiende por operador portuario (num. 5.9).

Respecto de la primera, la actividad portuaria, la entidad demandada afirma que al prescribir el numeral 5.1 del artículo 5º de la Ley 1ª de 1991 “por la cual se expide el estatuto de puertos marítimos y se dictan otras disposiciones” que “... se consideran actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarias, los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y las zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias” (el subrayado es de la Sala), dentro de dichas actividades debe entenderse comprendido el servicio prestado por las empresas de vigilancia y seguridad privada, pues el mismo se efectúa en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones, etc.

Para la Sala dicha apreciación no tiene fundamento alguno, ya que de aceptarse lo sostenido por la Superintendencia General de Puertos, se llegaría al absurdo de considerar, por ejemplo, que las empresas de vigilancia harían parte también de la rama judicial, en la medida de que presten sus servicios en las instalaciones judiciales.

Al concepto 770 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se le ha dado, en este sentido, un alcance que no tiene, dado que en él se afirma que la indeterminación de la frase “y en general, todas aquellas que se efectúen el los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar...”, contenida en el artículo 5º, numeral 5.1 de la Ley 1ª de 1991 para definir la actividad portuaria, “no significa que la norma se refiera a toda clase de operaciones, sin restricción alguna”. Es más, renglones más adelante, precisa que “...es a este conjunto de operaciones (las descritas en el art. 5.9 del art. 5º de la Ley 1ª de 1991), al que se refiere sin precisarlas, la norma comentada”.

Ahora bien, operador portuario, en voces del artículo 5º, numeral 5.9, de la ley en cita, “es la empresa que presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la actividad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería”. Dentro de esta relación de servicios no encajan los prestados por las empresas de vigilancia y seguridad privadas, en la medida de que su objeto dista mucho de estar relacionado directamente con la actividad portuaria.

Adicionalmente, el Decreto 2091 de 28 de diciembre de 1992 “Por el cual se reglamenta la actividad de los operadores portuarios”, en su artículo 1º preceptúa:

“Los operadores portuarios podrán prestar, entre otros, los siguientes servicios:

Practicaje

Servicio de remolcador y lanchas

Amarre - Desamarre

Acondicionamiento de plumas y aparejos

Apertura y cierre de bodegas y entrepuentes

Estiba - Desestiba

Cargue y descargue

Tarja

Trincada

Manejo terrestre o porteo de la carga

Reconocimiento y clasificación

Llenado y vaciado de contenedores

Embalaje de la carga

Pesaje y cubicaje

Alquiler de equipos

Suministro de aparejos

Recepción de lastre de basuras

Almacenamiento

Reparación de contenedores

Usería”.

Es evidente que la relación arriba transcrita no incluye como actividad vinculada a la operación portuaria la de vigilancia y seguridad privada.

De otra parte, el artículo 27, numeral 2, de la Ley 1ª de 1991 otorga a la entidad demandada la función de “cobrar a las sociedades portuarias y a los operadores portuarios, por concepto de vigilancia, una tasa por la parte proporcional que les corresponda, según sus ingresos brutos, en los costos de funcionamiento de la superintendencia, definidos por la Contraloría General de la República” (el resaltado es de la Sala), precepto que es reiterado en el artículo 4º, numeral 7, del Decreto 2681 de 29 de noviembre de 1991, “por el cual se establece la estructura y se determinan las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia General de Puertos”.

Del contenido de esta norma transcrita se desprende que sólo las sociedades portuarias y los operadores portuarios son los sujetos pasivos de la tasa en ella autorizada.

Como ya se vio, dentro del concepto de operadores portuarios no encajan las empresas de vigilancia y seguridad privada, como tampoco encajan dentro de lo que la Ley 1ª de 1991 define como sociedad portuaria, en su artículo 5º, numeral 5.20.: “Sociedad portuaria. Son sociedades anónimas, constituidas con capital privado, público, o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración. Las sociedades portuarias podrán también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria”.

Lo anterior, porque de conformidad con el artículo 8º del Decreto 356 de 1994 “por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”, “se entiende por empresa de vigilancia y seguridad privada, la sociedad de responsabilidad limitada legalmente constituida, cuyo objeto social consista en la prestación remunerada de servicios de vigilancia y seguridad privada, ...”.

Comparando el artículo 5º, numeral 5.20, de la Ley 1ª de 1991 con el artículo 8º del Decreto 356 de 1994, encuentra la Sala que en manera alguna las empresas de vigilancia pueden ser consideradas sociedades portuarias, de un lado, por el tipo de sociedad, y de otro, por el objeto social en sí mismo considerado, el cual difiere sustancialmente del de las sociedades portuarias.

En consecuencia, no podía la Circular 2 de 24 de enero de 1995, extender el cobro de la tasa a dichas empresas, ya que, se reitera, los sujetos pasivos de la tasa en cuestión, son los operadores portuarios y las sociedades portuarias, calidades éstas que no ostentan las empresas de vigilancia y seguridad privada, las cuales, además, no están sometidas a la vigilancia de la Superintendencia General de Puertos, sino a la de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Corrobora lo anterior, lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2091 de 1992, que dispone:

“ART. 3º—En razón de la vigilancia e inspección que le corresponde ejercer a la Superintendencia General de Puertos sobre los operadores portuarios y del consecuente cobro que la misma debe realizar de la respectiva tasa de vigilancia, los operadores portuarios deben inscribirse ante la Superintendencia General de Puertos,...

Las personas jurídicas deberán anexar certificado de existencia y representación legal y acreditar que su objeto comprende la realización de alguna o algunas de las actividades enumeradas en el artículo 1º del presente decreto...” (el subrayado es de la Sala).

Frente al argumento esgrimido por el apoderado de la Nación - Ministerio de Transporte, en el sentido de que el artículo 28 de la Ley 1ª de 1991 confirma lo dispuesto en los actos acusados, por cuanto el servicio de vigilancia y seguridad privada se presta en los puertos y por ello sí es una actividad portuaria, cabe decir que el hecho de que los propietarios de puerto o embarcadero, según dicho precepto, puedan proveer la vigilancia que consideren necesaria en los mismos, no da pie para considerar que el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta en puerto es una actividad portuaria y que las empresas que la desarrollan sean operadores portuarios.

Y en cuanto a que las empresas que prestan vigilancia para seguridad en los puertos y embarcaderos son, según el mismo artículo, operadores portuarios que hacen parte de la administración de los puertos y utilizan su infraestructura para prestar dicho servicio, por cuya razón están sujetos al control de la Superintendencia General de Puertos, tal argumento proviene de una lectura sesgada de la norma, pues ésta lo que dispone es que, salvo circunstancias excepcionales de orden público, en los puertos y embarcaderos, sin perjuicio de que reciban servicios ordinarios de policía, “no habrá otros cuerpos oficiales asignados para su seguridad...”, por lo cual corresponde a sus propietarios, vale decir, a los dueños de los puertos y embarcaderos, organizarse directamente o por medio de asociaciones, para proveer la vigilancia que consideren necesaria” (subraya la Sala). La norma, entonces, tiene un destinatario distinto a las empresas de vigilancia y seguridad privadas.

Concluye la Sala que al no comprender el objeto social de las empresas de vigilancia y seguridad social alguna de las actividades a las que se contrae el artículo 1º del Decreto 2091 de 1992, es ilegal la tasa de vigilancia que se cobra a las empresas de seguridad y vigilancia privada que prestan sus servicios en las instalaciones portuarias.

Por tal razón, declarará la nulidad de la citada circular, dada que la misma desconoció lo dispuesto en el artículo 5º, numeral 5.1. y 27, numeral 2, de la Ley 1ª de 1991.

4. En cuanto al artículo 11, numeral 5, de la Resolución 362 de 27 de enero de 1995, “por la cual se reglamenta el registro, calificación y clasificación de operadores portuarios” en el cual se dice que en el grupo “otras actividades portuarias” se incluyen todas las demás actividades portuarias contempladas en el Decreto 2091 de 1992, esta corporación considera que, al haber quedado establecido que en el citado decreto no se incluye por parte alguna la actividad de vigilancia y seguridad privada, y, al no incluir éste expresamente dicha actividad, no es procedente declarar su nulidad, pues lo dispuesto en la resolución en cuestión no es aplicable a las empresas de vigilancia y seguridad privada, por no ser las mismas operadores portuarios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, propuesta por el apoderado del Ministerio de Transporte.

2. DECLÁRASE LA NULIDAD de la Circular 2 de 24 de enero de 1995, expedida por el Superintendente General de Puertos.

3. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. DEVUÉLVASE al actor la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 5 de marzo de 1998».

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