Sentencia 4604 de julio 31 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

REFORMATIO IN PEJUS

PROHIBICIÓN

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Enrique Valencia M.

Expediente 4604.

Aprobado Acta Nº 052

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y uno.

Vistos

El procesado Israel Martínez García solicita su libertad inmediata e incondicional, por pena cumplida, por considerar que en su caso debe aplicarse la norma constitucional prevista en el artículo 31 de la Carta Fundamental ahora vigente que dispone que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. Dice que siendo él quien recurriera la sentencia de primer grado, el Tribunal le aumentó la pena de cuarenta y cinco (45) meses de prisión que le fuera impuesta por el Juzgado Primero Especializado de Bogotá a ochenta y cuatro (84) meses, lo cual contraría el mandato contenido en la nueva Constitución Nacional. Por ello, solicita la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en los ordenamientos sustantivos y procesal penal.

El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal ha emitido concepto favorable para la excarcelación del peticionario pues considera que la norma constitucional invocada por el libelista tiene plena aplicabilidad en su caso.

Consideraciones de la Corte

El Juzgado Primero Especializado de esta ciudad, una vez concluida la audiencia pública en este proceso, con fecha 5 de abril de 1988, dictó sentencia de primer grado mediante el cual condenó a Oscar Barbosa Palomino a la pena privativa de la libertad de ocho (8) años de prisión como autor del delito de secuestro extorsivo del que fuera víctima el ciudadano Jaime Lechter López a José del Carmen Bernal Casallas a seis (6) años y seis (6) meses de prisión igualmente como autor del mencionado punible; a David Garibello Osorio y Miguel Angel Torres Franco a tres (3) años y seis (6) meses como cómplices en el mismo delito y a Germán Moreno Martínez e Israel Martínez García, a tres (3) años y nueve (9) meses de prisión en las mismas condiciones de los dos anteriores. Absolvió a Israel Martínez García por el delito de porte ilegal de armas y a Fernando Soto Cardona, Angel María Gil Parra y Jacobo Hersch Roitman Saponic por los cargos que les formularon respecto del delito de secuestro extorsivo.

Dentro del término de ejecutoria, el defensor de Israel Martínez García y el apoderado de la parte civil, recurrieron la sentencia en apelación para ante el Tribunal Superior de Bogotá y fue así como en auto de fecha 25 de abril siguiente, les fue concedido en el efecto suspensivo.

El Tribunal Superior de Bogotá y luego de atender numerosas peticiones de libertad provisional y agotada la tramitación propia de la instancia, mediante sentencia de fecha 25 de mayo de 1989, reformó la de primera instancia, en los siguientes puntos: revocó la condena decretada contra José del Carmen Bernal Casallas y en su lugar lo absolvió de los cargos que se le hicieron en el auto de citación para audiencia pública; declaró a David Garibello Osorio y Miguel Angel Torres Franco coautores responsables del delito de secuestro extorsivo fijándoles como pena privativa de la libertad la de setenta y dos (72) meses de prisión, en lugar de tres (3) años y seis meses que les fuera impuesta como cómplices en el punible de secuestro extorsivo; a Germán Moreno Martínez e Israel Martínez García, les impuso como pena privativa de la libertad ochenta y cuatro (84) meses de prisión como coautores del delito de secuestro extorsivo en lugar de los tres (3) años y nueve (9) meses que se les impuso en el fallo de primera instancia en su condición de cómplices en el citado punible; revocó la absolución de los procesados Fernando Soto Cardona, Angel María Gil Parra y Jacobo Hersch Roitman Saponic y en su lugar los declaró responsables del delito de secuestro extorsivo, en su condición de coautores, imponiendo a cada uno de ellos como pena privativa de la libertad de ochenta y cuatro (84) meses de prisión para el primero y setenta y dos (72) meses de prisión para los otros dos. Les condenó igualmente a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la patria potestad si la tuvieren, por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad. Finalmente, los condenó al pago “in genere” de los daños y perjuicios ocasionados con la infracción y dispuso su captura. Confirmó el fallo recurrido en todo lo demás, es decir, entre otras determinaciones, la absolución de Israel Martínez García por el delito de porte ilegal de armas.

Bastaría afirmar en el presente caso que al ser recurrida la sentencia de primera instancia por uno de los defensores y por el apoderado de la parte civil, el mandato constitucional previsto en el artículo 31 de la Constitución Política de 1991, no tendría operancia, pues, tal disposición prohíbe que se agrave la sanción impuesta en la sentencia de primer grado, cuando el condenado sea “apelante único” y en este caso no lo es. Pero como el Ministerio Público considera que la parte civil no impugnó la decisión adoptada contra el procesado Israel Martínez García, para él se impone el reconocimiento del mandato constitucional, es decir, atendiendo la pena que se le impuso en la sentencia de primera instancia y el tiempo que lleva en reclusión efectiva, sobrepasa la sanción de cuarenta y cinco (45) meses, siendo ineludible su liberación, por pena cumplida.

Apunta la delegada:

“El artículo 538 del Código de Procedimiento Penal dice:

“COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El recurso de apelación otorga competencia al juez o tribunal de segunda instancia para decidir sin limitación alguna sobre la providencia impugnada”.

Con la previsión legislativa se consagra la figura de la reformatio in pejus, la cual permite al juzgador de segunda instancia hacer reformas, enmiendas o sustituciones de la providencia impugnada aún en perjuicio de los intereses del apelante, o sea también en lo que la providencia apelada pudiera ser favorable al procesado.

Con ese presupuesto legal se profirió el fallo de segundo grado, respecto del cual se tramita el recurso de casación. La decisión fue legal, en la medida que tuvo como base un ordenamiento positivo que aún rige. No está dentro del marco de la ilegalidad la agravación punitiva deducida por el juzgador de segundo grado, pues el mandato referido lo autorizaba a desarrollar la función judicial de esa manera.

En la actualidad con la vigencia de la Constitución Política de Colombia se introduce una norma, que en contrario sentido a lo establecido por la norma legal referida, prohíbe la figura de la reformatio in pejus. Dice en efecto el artículo 31 inciso 2º que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

Vistas las dos normas, la legal y la constitucional, la variación introducida por ésta a las facultades del juez de segunda instancia cuando se trate de la apelación de la sentencia condenatoria, es radical. De la reformatio in pejus se pasa a su prohibición en el evento señalado”.

Así con fundamento en la norma constitucional se introduce la prohibición de la reformatio in pejus, la cual dentro de la concepción civilista donde ha predominado, se tiene como principio negativo, por cuanto le prohíbe al juez ad-quem modificar la providencia apelada en perjuicio del recurrente cuando fa contraparte no ha interpuesto la apelación, ni ha adherido a dicho recurso. Se configura al concurrir las siguientes condiciones: a) Vencimiento parcial de un litigante; b) Que sólo una parte apele; c) Que el sentenciador ad-quem haya empeorado con su decisión al único recurrente y, d) Que la reforma no se funde en puntos íntimamente ligados con ella (C.S. de J. Sala de Casación Civil. 10 de mayo de 1989. M.P. Dr. Alberto Ospina Botero. De extractos de jurisprudencia. 2º Trimestre de 1989. Superintendencia de Notariado y Registro. Pág. 69).

Para resolver el caso concreto adquiere dimensiones el significado de único apelante, dado que contra el fallo de primera instancia se interpuso apelación por el apoderado de la parte civil y el defensor del sindicado Israel Martínez García.

Parece ser que la concurrencia de apelantes —así sean contrarios— no desfigura el concepto de único apelante. Ante una impugnación parcial, que se limita a uno de los capítulos de la sentencia, el área de la crítica de la decisión se determina por los límites de la impugnación. Interesa en este evento es determinar el sector del fallo sobre el cual se discrepa. Si hay identidad, porque confluyen los puntos de interés de las partes—v.gr. una pugna porque se mantenga la condena impuesta y la otra, a quien perjudica persigue se le revoque—, la competencia del juez de segunda instancia es plena. En cambio, si no se presenta porque cada impugnante ataca diversos apartes del fallo, sin que haya coincidencia en ningún punto, ni conflicto de intereses, el límite impuesto por la ley y ahora por la norma constitucional debe ser resguardado por el ad-quem frente a cada evento.

El último fenómeno es el presentado. Por una parte, el representante de la parte civil circunscribe su discrepancia con el fallo de primera instancia solamente en la absolución recaída en Jacobo Hersch Roitman Saponic, Fernando Soto Cardona y Angel María Gil Parra, obteniendo en segunda instancia la revocatoria y, en su lugar la condena de los mismos. No se introduce en la órbita de la decisión que afectó a Israel Martínez García para que se le incrementara la pena impuesta, ni tampoco para que se le condenara por el delito de porte ilegal de armas, respecto del cual se le absolvió por el a-quo. Si solo menciona que se revoque el numeral 8º, que contiene la absolución aludida, sin que realice fundamentación alguna, no se puede tener propiamente como apelación en ese sentido.

Por otro lado, el sector de la discrepancia del defensor de Israel Martínez García se circunscribió a la decisión de condena por el delito de secuestro extorsivo, en calidad de cómplice, para que se le eximiera de responsabilidad penal. El ad-quem refrenda este aspecto e incrementa la pena.

Con estos presupuestos, el concepto de apelante único que prevé el artículo constitucional como condicionante-límite a la agravación de la pena por el juez de segunda instancia, no ha sido desfigurado. En estas condiciones, se impone la aplicación del artículo 31 inciso 2º de la Constitución de 1991 respecto del peticionario Israel Martínez García, con la consecuencia que debe quedar sin efecto el fallo de segundo grado que agravó su pena, quedando en pie el proferido por el Juzgado Tercero Especializado de 45 meses de prisión. Solo se afecta el monto de pena, más no la calificación y el grado de participación, respecto del cual no habría competencia para su modificación”.

No comparte la Sala el criterio expuesto por el señor Procurador respecto de la consideración en el caso concreto, cuando afirma que el procesado Israel Martínez García debe ser considerado como único apelante, y, en consecuencia favorecérsele con al excarcelación demandada, mediante la declaración de haber cumplido la pena que se le impuso en primera instancia, por cuanto el Tribunal no podía aumentarle la pena ni modificarle su situación jurídica definida en el fallo recurrido por él, pues la impugnación presentada por la parte civil contra la misma decisión, por referirse a puntos distintos, no puede entenderse en forma desfavorable para las pretensiones del peticionario.

Si se aceptara la postura, se llegaría al absurdo de que frente a un fallo mixto, es decir, con declaraciones diversas como ocurre en el presente caso, las partes deban ser vistas en forma independiente según sus propios intereses y, en cada materia, considerárseles como recurrentes únicos cuando han manifestado su inconformidad con el fallo producido.

Es lógico que frente a una sentencia condenatoria y absolutoria, los procesados condenados presenten su impugnación con el fin de obtener del superior, bien su absolución o una rebaja a la pena impuesta y, por otra parte, los absueltos guardar silencio frente al fallo que les es favorable. Y la parte civil, impugnar el fallo para obtener la revocatoria de la sentencia en cuanto se refiere a la absolución decretada con el fin de garantizar los perjuicios en una forma más amplia. Cuando esto ocurre, el fallo debe considerarse recurrido por las dos partes en forma simultánea, sin que sea permitido afirmar que cada uno de ellos sea “apelante único” aunque su inconformidad se base en puntos diversos contenidos en el fallo proferido.

Siendo ello así, el incremento que realizó el Tribunal Superior de Bogotá en el fallo que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, no pugna contra el mandato constitucional introducido en el artículo 31 de la nueva Carta Fundamental, razón por la cual resulta improcedente predicar que Martínez García haya cumplido la pena que se le impuso en el fallo de primera instancia, pues, ello implicaría el desconocimiento de la legalidad de la sentencia proferida con arreglo a las normas vigentes y con acatamiento pleno de la Constitución Nacional que ahora rige.

Finalmente debe puntualizar la Sala que aquellos fallos recurridos por el Ministerio Público los que tengan el grado jurisdiccional de la consulta, pueden ser revisados por el superior sin limitación alguna. Solamente le está prohibido al superior por mandato constitucional, modificar el fallo de primera instancia en detrimento del procesado o condenado cuando tenga la calidad de “único recurrente”, entendido éste como sujeto procesal sin consideración al número plural que lo integre o si el recurso fue interpuesto por él o su apoderado.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del señor Procurador Tercero Delegado en lo penal NIEGA al procesado Israel Martínez García el beneficio de libertad provisional por pena cumplida.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Dídimo Páez Velandia—Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas—Guillermo Duque Ruiz—Gustavo Gómez Velásquez—Édgar Saavedra Rojas—Juan Manuel Torres Fresneda —Jorge Enrique Valencia M. 

Rafael Cortés Garnica, Secretario.

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