Sentencia 4613 de junio 22 de1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

PENSIONES DE JUBILACIÓN

REGLAMENTACIÓN CONTENIDA EN EL DECRETO 1160/89

EXTRACTOS: «Se trata en este caso de establecer si se ajustan o no a derecho las disposiciones seña-ladas en la demanda y contenidas en el Decreto 1160 (jun. 2) de 1989, por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988.

Como el ataque central del libelo se dirige a sostener que hubo exceso en la potestad reglamentaria (C.N. anterior, art. 120-3º; C.N. de 1991, art. 189 num. 11), la Sala analizará por separado cada una de las normas controvertidas, para mayor claridad; pero como el artículo 2º y el 9º están íntimamente relacionados, se estudiarán conjuntamente.

1. a) D. R. 1160 de 1989: artículo 2º, las frases subrayadas:

“BENEFICIARIOS DEL REAJUSTE. Tendrán derecho al reajuste de las pensiones de que trata el artículo anterior, aquellas personas cuyo derecho se haya causado y estén retiradas del servicio o desafiliadas del régimen de los seguros sociales obligatorios en los riesgos de invalidez, vejez y muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional”.

b) Artículo 9º, las frases subrayadas:

“EFECTIVIDAD Y PAGO DE LA PENSIÓN. Las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Para el efecto, la respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio”.

La demanda sostiene que los apartes citados violan estas disposiciones: C. N. (anterior), artículos 30 y 120-3; artículo 1º de la Ley 71 de 1988 y D. L. 1042 de 1978, artículo 32, literales a), c) y e). Hace consistir esa violación en que se vulnera un derecho adquirido en legal forma y con justo título al determinar que para tener derecho al reajuste de pensión se debe estar retirado del servicio, ignorando así los casos señalados en el D. L. 1042 de 1978 en los cuales se permite la percepción simultánea de sueldo y pensión, y en las demás normas que establecen excepciones al principio consagrado en el artículo 64 de la C.N. (anterior). Agrega que a quienes pueden tener pensión estando dentro del servicio se les estaría castigando al quitarles el reajuste que la misma ley reglamentada les concede a las pensiones causadas y percibidas. Que igual acusación de ilegalidad atribuye a la exigencia de “desafiliación del régimen de los seguros sociales obligatorios” para tener derecho a los reajustes pensionales, además de violarse, en su concepto, un derecho adquirido a la afiliación y a sus ventajas.

Respecto del párrafo acusado del artículo 9º el concepto de la violación es el mismo. Sostiene que si se tiene derecho a que se reconozca pensión y a que se pague periódicamente, es precisamente por estar afiliado a la institución y no por lo contrario.

La Sala no comparte estas apreciaciones.

El artículo 2º y el 9º se refieren a situaciones diferentes pero estrechamente ligadas entre sí. El 9º regula la efectividad y pago de las pensiones y prescribe que una vez reconocidas se harán efectivas y deberán pagarse desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Agrega que, la entidad pagadora, comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio.

El artículo 2º se refiere a reajustes pensionales. Indica que, tendrán derecho al reajuste de las pensiones, aquellas personas cuyo derecho se haya causado y estén retiradas del servicio o desafiliadas del régimen de los seguros sociales obligatorios en los riesgos de invalidez, vejez y muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

La regla general en esta materia, en razón de la prohibición constitucional de devengar más de una asignación del tesoro público, es la de que para disfrutar de la pensión, es necesario retirarse del servicio. Es decir, que no puede devengarse al mismo tiempo pensión y sueldo, salvo las excepciones taxativamente establecidas en la ley.

Y no debe olvidarse que en este caso se examinan las normas de un decreto que reglamenta la Ley 71 de 1988, ley que contempla la pensión compartida; o sea, la pensión que se paga con fondos públicos y privados.

La Ley 71 en su artículo 8º dice:

“Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión...” (subrayas de la Sala).

Las excepciones señaladas en el artículo 32 del D. L. 1042 de 1978 no sufren menoscabo con las normas acusadas, pues la ley reglamentada habla del retiro en caso de que sea necesario para gozar de la pensión. Obviamente, cuando no sea necesario el retiro, como en los eventos contemplados en el D. L. 1042 de 1978, quedan a salvaguardia el disfrute de la pensión con sus reajustes y el sueldo de actividad, es decir, dos asignaciones provenientes del tesoro, que sólo pueden percibirse simultáneamente de modo excepcional.

En otras palabras, el texto del artículo 2º acusado se limita a reglamentar el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, que se refiere al pago de la pensión cuando el retiro del servicio sea necesario para disfrutarla. No está limitando su alcance, como lo cree la agencia del Ministerio Público, pues se entiende que no reglamenta los casos de excepción previstos en estatutos diferentes a la ley 71 de 1988.

Entendido así el artículo, no viola ninguna de las disposiciones citadas en la demanda, y menos el artículo 8º de la Ley 71 que no se invocó como infringido por el accionante.

Obviamente, cuando el beneficiario de la pensión es un trabajador particular, cuyo tiempo de servicio al Estado se le está sumando para efectos de la pensión compartida, estará afiliado a los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional; y al exigirse su retiro del servicio para devengar la pensión, es natural que se produzca la desafiliación.

Ello no significa desprotección de los derechos inherentes a la afiliación puesto que después, como pensionado, continuará siendo afiliado. No se producirá tampoco solución de continuidad, pues el mismo artículo 9º acusado prescribe que la entidad pagadora de la pensión, comunique al empleador la fecha en la cual se incluirá en nómina al pensionado, para que proceda a su retiro del servicio y, consecuencialmente a su desafiliación de los riesgos mencionados.

Lo anterior indica que la desafiliación se produce en forma concomitante con el disfrute de la pensión y con el goce de los beneficios asistenciales que le corresponden al trabajador pensionado.

Por lo que hace al artículo 2º, según el cual tendrán derecho a reajustes pensionales las personas cuyo derecho se haya causado y estén retiradas del servicio o desafiliadas del régimen de seguros sociales obligatorios en los riesgos mencionados, cabe anotar: los reajustes de las pensiones tienen por finalidad adecuarlas a los sueldos de actividad, tratando de compensar la desvalorización de la moneda.

Por esa razón no pueden ser retroactivos y deben aplicarse a las pensiones que se estén devengando. Y si para devengar la pensión es necesario, por regla general, el retiro del servicio que conlleva en el caso de los trabajadores particulares la desafiliación del régimen de seguros sociales obligatorios, la disposición acusada se ajusta perfectamente a derecho, pues se limita a reglamentar una situación creada por la ley.

En resumen: mientras no se devengue una pensión, ésta no puede ser reajustada; y para devengarla, según la ley, es necesario el retiro del servicio, salvo los casos de excepción de los cuales no se ocupa el decreto reglamentario acusado. Como es sabido, las excepciones se gobiernan por normas especiales y en este caso el Decreto 1160 de 1988, reglamentario de normas generales, no impide la aplicación de normas especiales. Por tanto no hay lugar a la nulidad solicitada.

2. D. R. 1160 de 1989. Artículo 12 en la frase que la Sala transcribe con subrayas fuera de texto:

“COMPAÑERO PERMANENTE. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales”.

Argumenta el demandante que la exigencia de un año en los casos generales, de convivencia pre-via, para poder acreditar la calidad de compañero o compañera permanente, debe estar contemplada en las normas generales o en regímenes especiales si es un lapso de tiempo diferente.

Que las leyes de carácter general sobre derecho a sustitución pensional en favor del compañero o compañera no les han impuesto “compañía permanente” de duración mínima de un año, pues es lógico y humano que a la avanzada edad de un trabajador de más de 60 años, no se le exija tiempo máximo o mínimo de convivencia, ya que en la generalidad de los casos la compañera que logra ocupar la posición de cónyuge, ha asistido al pensionado cuando más lo necesita. Que es aberrante esta situación frente a la del cónyuge legítimo, que tiene derecho aun cuando haya contraído el vínculo matrimonial in artículo mortis.

Reconoce sí, que en disposiciones legales que califica de obsoletas, dictadas para efectos civiles y no sociales, se haya exigido a la compañera 8 meses de “compañerismo”; y que para el servicio médico del ISS el Decreto 770 de 1975 también exige un lapso de tiempo pero señalado por normas con fuerza de ley.

Por lo anterior considera que se excedió la potestad reglamentaria, con violación del artículo 120 numeral 3º de la anterior Constitución, y de las Leyes 12 de 1975, 113 de 1985 artículo 2º y de los artículos 3º y 5º de la Ley 71 de 1988.

Al respecto la Sala observa lo siguiente:

Como lo ha sostenido repetidamente la jurisprudencia del Consejo de Estado, la potestad reglamentaria se ejerce para hacer posible la cumplida ejecución de la ley.

Por tanto, la necesidad del reglamento y su con-tenido, dependen de la mayor o menor claridad de la ley, sin llegar jamás a contrariarla.

En caso de que la ley presente vacíos que la hagan inaplicable o conduzcan a interpretaciones extrañas a su finalidad, resulta indispensable el reglamento.

Es lo que ocurre con las disposiciones legales que conceden beneficios prestacionales como la sustitución de pensión al compañero o compañera permanente del pensionado fallecido.

Las leyes vigentes le han otorgado derechos pero no han definido qué se entiende por compañero (a) permanente. Es sin embargo de sentido común, que se requiera la permanencia de la convivencia mari-tal porque de ella habla la ley. Como no señala un período determinado de tiempo, es natural que co-rresponda al reglamento hacerlo en forma razonable.

El término de un año es razonable, a juicio de la Sala, consulta diferentes circunstancias que deben tenerse en cuenta en estos casos y por tanto no infringe la ley sino que contribuye a su adecuada aplicación.

El término de 8 meses señalado en el parágrafo del artículo 19 del Decreto 770 de 1975 lo exige el Instituto de Seguros Sociales para reconocer prestaciones asistenciales a la compañera permanente.

En ese caso, el reglamento no podría modificarlo. Pero si, como en el de la sustitución pensional la ley no dice nada, el decreto reglamentario debe fijarlo puesto que ello encuadra dentro de la finalidad de la facultad conferida por la Constitución al Presidente de la República.

No prospera, por las razones expuestas, la nulidad parcial del artículo 12.

3. D. R. 1160 de 1989. Artículo 18 la expresión subrayada por la Sala:

“DESCUENTOS A FAVOR DE LAS ASOCIACIONES DE PENSIONADOS. Para efectos de los descuentos a favor de la respectiva agremiación de pensionados de que trata el artículo 5º de la Ley 71 de 1988, las asociaciones de pensionados deberán acreditar ante las empresas, entidades o patronos que satisfacen pensiones, la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Así mismo acompañarán la autorización expresa y escrita del pensionado, presentada personalmente ante la entidad pagadora o en su defecto ante notario o autoridad política o judicial del lugar de residencia del pensionado”.

Aduce el demandante que la norma acusada exige requisitos no fijados por la ley, tales como autorización expresa y escrita del pensionado para hacer los descuentos a favor de las asociaciones de pensionados, y presentación personal. Que esa exigencia viola el artículo 120 ordinal 3º de la Constitución anterior y las Leyes 10 de 1972, artículo 7º, 4ª de 1976, artículo 10 inciso 1º y 71 de 1988, artículo 5º, porque tales normas establecen la obligación de hacer los descuentos de cuotas de afiliación, periódicas o extraordinarias, con que los afiliados deben contribuir para el sostenimiento de sus asociaciones, mediante la sola solicitud de éstas y no la del pensionado. Agrega que esto equivale a desconocer la existencia jurídica de la asociación respectiva reconocida por el gobierno y a hacer nugatoria la institucionalización del gremio pensional. Que en la práctica lo que ocurre es que se está impidiendo la afiliación y el libre desarrollo económico de las organizaciones gremiales de pensionados.

Francamente no encuentra la Sala cómo, por exigirse al pensionado afiliado a una asociación su autorización para descontar de su pensión los aportes correspondientes a tal asociación, se conculquen derechos como el de la libre asociación, o se desconozca la existencia jurídica de las mismas y su desarrollo económico, o se obstaculice la afiliación.

Si la afiliación a las asociaciones de pensionados es un acto enteramente voluntario, es decir no obligatorio, no vislumbra la Sala cómo pueda haberse excedido la potestad reglamentaria exigiendo que el pensionado autorice por escrito el descuento correspondiente a su pensión con destino a la asociación a la cual se halle afiliado.

Lejos de un requisito no establecido por la ley, esta es una actuación que protege el destino de la pensión y garantiza que sea el mismo pensionado el único que pueda disponer de descuentos en sus mesadas, las cuales pertenecen a su propio peculio, a su patrimonio personal.

Si se ha afiliado, el descuento es obligatorio; pero destinado a la asociación señalada por él.

En sentir de la Sala, esa autorización no es con-traria a la ley y antes bien asegura el más adecuado, recto y eficaz cumplimiento de sus disposiciones.

4. D. R. 1160 de 1989: del artículo 29, estos dos últimos incisos:

“El valor de los aportes que exija el sistema de financiación escogido, podrá ser repartido a criterio de la entidad de previsión, entre los trabajadores, los empleadores y las instituciones gubernamentales correspondientes.

El sistema de financiación podrá ser modificado por la entidad de previsión de acuerdo a la variación que presente la situación económica de la región donde opere, teniendo en cuenta la necesidad de mantener la reserva mínima exigida”.

Sostiene la demanda que estos dos incisos vulneran el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 en cuanto establece que:

“El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación (se refiere a la pensión de ju-bilación) y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.

Afirma el actor que las autorizaciones o delegación de funciones a los entes de previsión para señalar el valor de los aportes y repartirlo entre trabajadores, empleadores y entidades gubernamentales, y modificar el sistema de financiación para el pago de la pensión de jubilación por aportes, extralimitan las facultades concedidas al gobierno por el artículo 7º de la Ley 71, porque ha debido éste de-terminar las cuotas partes y no dejarlo al criterio de las entidades de previsión.

Observa la Sala, que tratándose de un nuevo sistema para el reconocimiento y pago de pensiones, es absolutamente indispensable establecer formas de financiación que lo hagan efectivo.

La ley confió al Gobierno Nacional la reglamentación de estas formas de financiación de manera amplia, ya que no señaló límites. Dentro de esa amplitud el gobierno puede escoger el sistema de financiación y disponer que las entidades de previsión que van a manejarlo, señalen las cuotas partes, que se refieren a la financiación para el pago de la pensión y no a la pensión misma.

También podía, previendo variaciones en la situación económica de cada región, facultar a las entidades de previsión para modificar el sistema de financiación, puesto que la entidad es la conocedora de los requerimientos y de su situación económica, respetando siempre la necesidad de mantener la reserva mínima exigida.

Estando estos dos últimos incisos del artículo 29 del Decreto 1160 de 1989 destinados a hacer operante la ley en cuanto a la financiación necesaria para pagar las pensiones, no encuentra la Sala que violen el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y por tanto no accederá a decretar su nulidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Niéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia archívese el expediente».

(Sentencia de junio 22 de1993. Expediente 4613. Magistrada Ponente: Dra. Clara Forero de Castro).

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