Sentencia 46226 de agosto 14 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL 561 - 2013

Radicación 46226

Acta 25

Magistrado Ponente

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., catorce de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VIII. Se considera

El ataque se centra en dos aspectos que si bien son distintos están ligados entre sí. El primero referente a la interpretación errónea de la Ley 100 de 1993, artículo 36, en cuanto el tribunal sostuvo que al actor, por ser beneficiario del régimen de transición, se le debe aplicar de manera íntegra el régimen anterior al que pertenecía, y que por consiguiente el IBL de la pensión deberá ser equivalente al 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio. El segundo, relativo al desconocimiento del tribunal del Decreto 1158 de 1994, artículo 1º, que contempla los factores de liquidación de pensión aplicables al presente asunto, lo cual conduce a que se hubiera aplicado indebidamente la norma que acogió la alzada, Decreto 2701 de 1988, artículos 44 y 53. En este orden se abordará el estudio de la acusación.

1. IBL de la pensión de jubilación a favor de la demandante.

Es un hecho indiscutido en el proceso que el demandante adquirió el status jurídico de pensionado el 21 de septiembre de 2003, cuando arribó a los 55 años de edad, por haber nacido el mismo día y mes del año 1948, como da cuenta la resolución de reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación expedida por Instituto de Seguros Sociales 1058 del 16 de noviembre de 2004, confirmada con la Resolución 1407 del 10 de octubre de 2005, obrantes a folios 2 a 8 y 14 a 16 del cuaderno del juzgado, aun cuando la prestación se comenzó a pagar a partir del 1º de diciembre de 1994 cuando se acreditó el retiro del servicio oficial. Lo que significa, que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es, al 1º de abril de 1994.

Igualmente, dada la vía escogida, no es materia de discusión que el demandante estuvo vinculado al servicio de la Industria Militar Indumil, quien fue su último empleador, y que era beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social.

Pues bien, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en la Ley 100 de 1993, artículo 36, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir que esta Sala de la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, con relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36, así como a la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que ella cobija se les respetaron tres aspectos: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al Decreto 2701 de 1988, artículo 44, que establecía el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.

Cabe aclarar que cuando la Ley 100 de 1993, artículo 36, señala el “monto” de la pensión, como uno de los elementos que se conservan del sistema anterior por virtud del régimen de transición, se refiere al <porcentaje> del ingreso base de liquidación que antes se preveía, pero no al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, pues para el caso de los beneficiarios de dicho régimen de transición, quedó regulado en el inciso 3º de la norma en comento.

En consecuencia, el ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacían falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, como es el caso del demandante, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por ésta, en su artículo 36-3, cuyo tenor literal dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (resalta la Sala). Y dado que es el propio texto de la ley el que exige tomar solamente esos factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

De tal modo que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de quien cotizó o devengó en el sistema de seguridad social integral, no permite tomar para conformar el IBL de la pensión el promedio de lo devengado en el último año de servicio, que es una de las aspiraciones de la parte demandante. Por tal razón, debe someterse la liquidación de la prestación de marras en este puntual aspecto, a las reglas introducidas por la nueva ley de seguridad social. Desde esta perspectiva la colegiatura, al concluir que en este asunto la normatividad anterior se aplicaba íntegramente, cometió el yerro jurídico endilgado.

2. Factores salariales para liquidar la pensión de jubilación oficial de la promotora del proceso.

Desde ya es de anotar, que el tribunal incurrió en el error de índole jurídico enrostrado, al inferir que en este asunto los factores para liquidar la prestación pensional del actor, eran los contemplados en la norma anterior, o sea el Decreto 2701 de 1988, artículos 44 y 53.

En efecto, la disposición legal con la que se deben definir los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación en este asunto, debe ser la vigente para el momento de causación del derecho (sep. 21/2003), esto es el Decreto 1158 de 1994, artículo 1º, que modificó el Decreto 691 de 1994, artículo 6º, y que reguló lo concerniente a los factores que se deben tener en cuenta para calcular la base de cotización dentro del sistema general de pensiones de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión.

Esta corporación en un proceso en el que se discutían los factores salariales para liquidar una pensión de jubilación de un trabajador oficial, que causó el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, estimó que para determinar dichos factores integrantes del IBL, se aplica el citado Decreto 1158 de 1994, artículo 1º, que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos. Así en sentencia de la CSJ Laboral, 26 de febrero de 2002, radicación 17192, puntualizó:

“(…) El artículo 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares(1) y para servidores públicos(2).

Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

Directrices o enseñanzas que encajan perfectamente en el presente caso, que reúne similares características.

De ahí que las prerrogativas de la transición no llevan a que se tenga que aplicar íntegramente el régimen anterior al que el demandante pertenecía, y específicamente en lo relacionado con los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación para los servidores públicos y/o trabajadores oficiales, pues como se dijo, este aspecto quedó expresamente regulado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Por todo lo expresado el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia recurrida.

Como consideraciones de instancia, a más de lo expuesto en sede de casación, debe decirse que el ISS por virtud de la transición le respetó al actor la edad de 55 años, el número de semanas o tiempo cotizado, y el monto de la pensión en un 75%, conforme al régimen anterior, Decreto 2701 de 1988. Así mismo, liquidó correctamente la pensión de jubilación del demandante, al tomar como IBL lo correspondiente al “promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, más el tiempo que pudo haberse cotizado una vez cumplió requisitos y hasta su desafiliación, actualizado con el IPC, conforme a lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, según aparece en la resolución de reconocimiento de la prestación pensional 1058 del 16 de noviembre de 2004 (fl. 15, cdno. ppal.). Así como los factores salariales que certificó Indumil, que atañen al salario base de cotización que se reportó al ISS, con sujeción en el “artículo 6º del Decreto 691 de 1994 subrogado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 que estable: <Base de cotización. El salario mensual de base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración de trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados>, de conformidad con la Resolución 1407 del 10 de octubre de 2005, que confirmó el anterior acto administrativo (fl. 5, ibíd.), todo lo cual se ajusta a derecho tal como se explicó en la esfera casacional.

En este orden de ideas, se confirmará el fallo absolutorio de primer grado.

De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas, por cuanto la acusación tuvo éxito. Respecto de las costas en las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el demandante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 26 de febrero de 2009, por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso adelantado por Luis Antonio Acosta Uzeta contra el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia, se confirma el fallo absolutorio de primer grado.

Sin costas en el recurso de casación ni en la alzada. Las de la primera instancia serán a cargo de la parte actora.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese.»

(1) D.R. 692/94.

ART. 20.—Ingreso base de cotización. Las cotizaciones para los trabajadores dependientes del sector privado se calcularán con base en el salario mensual devengado. Para el efecto, constituye salario el conjunto de factores previstos en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo. No se incluye en esta base de cotización lo correspondiente a subsidio de transporte.

Los servidores públicos, cotizarán sobre los factores salariales que para el efecto determine el Gobierno Nacional.

(2) D.R. 691 de 1994.

ART. 6º—Modificado. D.R. 1158/94, art. 1º. Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica cuando sea factor de salario;

d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario;

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y

g) La bonificación por servicios prestados.