Sentencia 46387 de marzo 6 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Rigoberto Echeverri Bueno

Rad.: 46387

Acta: 7

Bogotá D.C., seis de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Estima la Sala que la inteligencia que el juez de apelaciones le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que se corresponde con su genuino sentido y alcance, pues la citada disposición legal prevé dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición allí previsto: i) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario adquiera el derecho a la pensión, o ii) tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de que este promedio sea superior.

En el fallo objeto de reparo, el juez colegiado, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “salvaguardó el derecho pensional de las personas que a la entrada en vigencia tuvieran 35 años de edad si son mujeres o 40 si se trata de hombres o 15 años de servicios cotizados, a quienes los requisitos de la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, se rigen por la normatividad anterior a dicha Ley 100, las demás situaciones se regulan en los términos del inciso 2º, artículo 36 ibídem por las normas de esta ley” y que, en tales condiciones, el Ingreso Base de Liquidación es un aspecto que está regulado por el artículo 36 precitado.

Agregó el tribunal que

“no es materia de controversia que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, y que al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, lo que significa que para la liquidación de ésta se debe aplicar lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la ley en mención, que señala que el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para acceder a la misma, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE, y no el salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicio como lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues como se expuso anteriormente, el ingreso base para liquidar la pensión tuvo un tratamiento especial en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no constituye uno de los requisitos que respetó el régimen de transición de los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la ley en comento (...) razón por la cual encuentra la Sala que dicha pensión es ajustada a la ley, pues la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla (sic) está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando a escindiendo la norma”.

Tal hermenéutica se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala de Casación en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, radicado 34836, en la que reiteró lo dicho en las de 5 de marzo de 2003, radicado 19663 y 27 de julio de 2004, radicado 22226, cuando se dijo:

En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión.

Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al sistema general de pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente:

Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.

De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226).

En la primera se expresó:

Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión.

Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (jun. 30/95), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.

Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.

Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará este con base en el promedio de los salarios del último año de servicios. Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años.

No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes:

1. La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.

2. La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la Ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión.

No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la Ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.

Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”.

Y en la segunda se asentó:

“Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1º de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1º de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Yolima Quiroga de González.

En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3º del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “...El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, incurrió el tribunal en el desatino jurídico que se le atribuye, al aplicar a este caso el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuando el precepto pertinente era el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aparece claro, entonces, que el tribunal asignó a las normas señaladas por la censura una exégesis que no corresponde al cabal y lógico entendimiento que de ellas se desprende; en consecuencia el cargo prospera”.

De las consideraciones del tribunal no se desprende que hubiere dado un entendimiento a la norma en cuestión, diferente al señalado por la anterior jurisprudencia, ni la censura explica con claridad en dónde estribó la equivocación que pregona.

Con relación al quebrantamiento del principio de inescindibilidad que denuncia el ataque, importa mencionar que el ad quem no violó el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 al haber considerado que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante debía obtenerse de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, pues, como ya se vio, precisamente esta disposición prevé, con claridad, la manera de obtener el IBL de las pensiones pertenecientes al régimen de transición allí previsto.

Al respecto, esta Sala de la Corte, en sentencia del 11 de mayo de 2010, radicado 36963, asentó:

“Ciertamente nada impide que un afiliado a la seguridad social que reúna requisitos en distintos regímenes, se acoja a aquella normatividad que más le favorezca, eso sí se insiste, siempre y cuando cumpla con todas las exigencias de ese régimen que le es más beneficioso, y bajo la condición de que se le aplique en su integridad; la única combinación de elementos de sistemas es la permitida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Y más recientemente, en sentencia del 21 de junio de 2011, radicado 39155, se dijo:

“El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (...)”.

En conclusión, el cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’000.000.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que José Crisanto Cano Vegapromovió contra el Instituto de Seguros Sociales.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’000.000.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

Magistrado: Rigoberto Echeverri Bueno—Jorge Mauricio Burgos Ruíz—Elsy del Pilar Cuello Calderón—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Carlos Ernesto Molina Monsalve.