Sentencia 46492 de octubre 22 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL 744 - 2013

Rad. 46492

Acta 34

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., veintidós de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. El recurso de casación

Lo interpuso el demandante, con el cual pretende que se case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, la Corte revoque el fallo del a quo, para acceder a todas las pretensiones de la demanda inicial, dándole al actor el tratamiento de un trabajador oficial, e imponiéndole las costas al banco demandado.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el Decreto 528 de 1964, modificado por la Ley 16 de 1969 artículo 7º y el Decreto 2651 de 1991 artículo 51, y formuló cuatro cargos que merecieron réplica, de los cuales los tres primeros se estudiarán conjuntamente por estar encaminados por igual vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir el mismo cometido, para luego si adentrarse la Sala en el estudio del cuarto cargo.

V. Primer cargo

Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto de los artículos 4º y 123 de la Constitución Nacional, 4º del Código Sustantivo del Trabajo, 1º y 3º del Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968, 38, 68 y 97 de la Ley 489 de 1998, que reglamentó la Ley 6ª de 1945, artículo 11, 1º del Decreto 2822 de 1991, 461 del Código de Comercio, 35 de la Ley 712 de 2001 como violación medio, 4º, 121 y 150 numeral 7º, 210 y 380 de la Constitución Nacional, 5-1 de la Ley 57 de 1887, 4º, 467, 468, 471, 476 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 16, 30 a 33, 16, 47-G, 49 y 50 del Decreto 2127 de 1945, 4º de la Ley 33 de 1985, 177 del Código de Procedimiento Civil y 5º del Decreto 20 de 2001.

Para el desarrollo de la acusación, el recurrente puso de presente que el ataque gira en torno a la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la condición del demandante de trabajador oficial.

Reprodujo el contenido de las normas constitucionales que regulan la función administrativa, así como las que aluden a la estructura de la rama ejecutiva del poder público y el régimen jurídico de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, con el fin de argumentar que el Banco Central Hipotecario es una entidad descentralizada del orden nacional por servicios en la modalidad de economía mixta, lo cual está acorde con las normas legales como son: el Decreto 2822 de 1991 artículo 1º, Decreto 663 de 1993 artículo 244-1, Ley 489 de 1998 artículo 38, 68 y 97, y el Código de Comercio artículo 461.

Adujo que el error jurídico del tribunal consistió básicamente, en que al estar vinculado el demandante al Banco Central Hipotecario mediante un contrato de trabajo, por mandato constitucional —artículo 123 de la Carta Superior—, su calidad es la de servidor público en la modalidad de “trabajador oficial” de una entidad descentralizada, ello desde el 7 de julio de 1991, lo que se deriva también de lo previsto en el Decreto 3135 de 1968 artículo 5º, Decreto 1848 de 1969 artículo 1º, preceptos todo ellos que se dejaron de aplicar, al dársele a este el tratamiento de un trabajador particular.

Señaló que en estas condiciones, la entidad oficial empleadora cuando ocasiona un despido, conforme lo dispone la Ley 33/1985 artículo 4º, el Decreto 1848 de 1969 artículo 74, y el Decreto 758 de 1990, soporta la carga de la prestación de pensión vitalicia y no las cajas como el ISS, excluyéndose la compartibilidad.

Por último, dijo que de acuerdo con la sustentación del cargo, solicitaba el cambio de jurisprudencia de la Sala, que en forma reiterada ha estimado que los trabajadores del Banco Central Hipotecario son particulares.

VI. Segundo cargo

Atacó la sentencia recurrida en casación, por la vía directa, en los conceptos de aplicación indebida de los artículos 6º de la Ley 50 de 1990, 8º del Decreto 2351 de 1965 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, e inaplicación de los artículos 1º a 3º, 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, 12 de la Ley 10 de 1934, 4º del Decreto 652 de 1935, 18 de la Ley 190 de 1995, 20 de la Ley 200 de 1995, 1º y 3º del Decreto 1848 de 1969, 11 de la Ley 6ª de 1945, 4º, 467 y 5º del Decreto 20 de 2001, 468, 476 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 797 de 1949, 4º de la Ley 4ª de 1976, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 16, 30 a 33, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 4º de la Ley 33 de 1985, 464 y 465 del Decreto 410 de 1971, 177 del Código de Procedimiento Civil, 4º, 53, 123, 150-10, 210, 211 y 380 de la Constitución Nacional, 38, 68 y 97 de la Ley 489 de 1998, 1515 del Código Civil, 244 y 247 del Decreto 663 de 1993.

Sostiene que no se discute el hecho de la desvinculación laboral del demandante mediante la carta de despido, pues lo que se controvierte es que el tribunal se hubiera sustentado para su decisión en normas de derecho privado, desconociendo así lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 de 1945 artículo 16, 30 a 33, 48 y 49, aplicables a los empleados de las sociedades de economía mixta de carácter descentralizado, lo cual se opone a lo señalado en el Código Sustantivo del Trabajo artículo 4º, que pregona que los servidores públicos no se rigen por dicho estatuto, llevando a la violación del debido proceso.

A continuación expresó que la sentencia impugnada inaplicó las demás normas que integran la proposición jurídica, y si bien es cierto que el Decreto 2822 de 1991 calificó como particulares a los trabajadores del Banco Central Hipotecario, ello debe mirarse en armonía en el Decreto 663 de 1993 artículo 244-3 y 247, que alude a que el régimen legal de las operaciones de la entidad son las que se sujetan al derecho privado y a la justicia ordinaria, las cuales son ajenas con la actividad de los trabajadores y la naturaleza del vínculo laboral.

VII. Tercer cargo

La censura acusó la sentencia recurrida en casación, de vulnerar la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 1º del Decreto 2822 de 1991, 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991, 28-3 del Decreto 2331 de 1998, 2287 del Código Civil, 80 de la Ley 100 de 1993, 244 y 247 del Decreto 663 de 1993, 123 de la Constitución Nacional y artículo 5º del Decreto 2879 de 1985.

En la demostración del cargo reiteró que para resolver en forma adecuada lo planteado por la parte actora, se debió observar la naturaleza jurídica del banco demandado y la calidad de trabajador del demandante, interpretando las normas que definen la participación porcentual del Estado en las sociedades de economía mixta descentralizadas que se denuncian. Esto —dijo— permite concluir que dicho empleado vinculado con contrato de trabajo fue un servidor público en la modalidad de trabajador oficial, calificación que se elevó a rango constitucional según lo preceptuado en la Constitución Nacional artículo 123, que no puede ser derogado por un norma inferior como lo es el Decreto 2822 de 1991. Además, que el Decreto 2331 de 1998 artículo 28.3, reafirmó la condición de servidores públicos de estos, sin importar el porcentaje de participación estatal en el capital del Banco Central Hipotecario. Es más, el aspecto accionario que se tenía antes del 7 de julio de 1991 y el consecuente cambio de naturaleza de la entidad accionada, de empresa industrial y comercial del Estado a una de economía mixta, no tiene la facultad de mutar la calidad de trabajador oficial de dichos trabajadores; y expuso:

“Si el Banco Central Hipotecario produjo un acto unilateral de despidió (sic) a un trabajador oficial en consideración a la preceptiva expuesta, produjo un despido injusto al actor en su calidad de servidor público (sic) y trabajador oficial y no a un particular”.

Señaló que el juez de alzada efectúa una interpretación errónea de los artículos 244 y 247 del Decreto 663 de 1993; 1º del Decreto 2822 de 1991; 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991, 28-3 del Decreto 2331 de 1998, 2287 del Código Civil, 80 de la Ley 100 de 1993, 5º del Decreto 2879 de 1985 respecto de la compartibilidad de pensiones a los trabajadores del demandado en virtud del artículo 246-2 del Decreto 663 de 1993, que expone lo pertinente sobre la provisión para recompensas y jubilaciones. Indica así mismo el Decreto 1699 de 1997, sobre la disposición de los recursos por parte del demandado para el pago de pensiones legales y extralegales de sus empleados y el artículo 4º de la Ley 33 de 1985, que proscribe la no compartibilidad de pensiones a trabajadores oficiales.

Por último dijo que, relacionado con el artículo 1º del Decreto 2822 de 1991. 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991, 28.3 del Decreto 2331 de 1998, el efecto de la conmutación pensional de las obligaciones del demandado, no puede interpretarse en el sentido de que la pensión del ISS por vejez subroga la pensión del reglamento interno de trabajo, que es vitalicia y a cargo exclusivo del demandado, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 33 de 1985. Además, la equivocación del ad quem se encuentra en el concepto de “vitalicia” del artículo 2287 del Código Civil así como del artículo 80 de la Ley 100 de 1993, que entiende que dicho efecto significa el pago de una prestación hasta el fallecimiento.

VIII. Réplica

La entidad opositora solicitó se rechazaran los tres cargos descritos, pues en su criterio si el tribunal concluyó que el régimen jurídico aplicable al demandante era el correspondiente al del derecho privado, pese a la variación del porcentaje oficial, tal inferencia se extrajo de las pruebas sobre la composición accionaria del banco. En este sentido, dice que el cargo está llamado a fracasar, dada la vía elegida, pues no se desvirtuó la calidad de trabajador particular del demandante.

Destacó que durante los diez (10) años en que el demandante prestó sus servicios al banco, jamás gozó de la calidad de trabajador oficial, pues la fecha de ingreso fue el 27 de julio de 1992, posterior al 31 de diciembre de 1991, cuando la participación estatal en el capital social de la entidad se redujo a menos del 90%. Con relación a la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, que se pretende sea vitalicia, se tiene que la conclusión del juez de alzada está ajustada a derecho y regulada en el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1990 y la jurisprudencia de esta Sala.

Insistió en que si el actor se acogió al plan de retiro ofrecido, sin restricción, significa que aceptó uno de los ofrecimientos del banco, que consistió precisamente en que la pensión del reglamento interno de trabajo sería compartida con la de vejez que le concediera el ISS. Más aún cuando la norma reglamentaria no indicó la compatibilidad de estas dos prestaciones económicas, al haberse reconocido la primera el 15 de noviembre de 2002, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, como lo aceptó el tribunal.

Se incurre en un error de técnica al transcribir los artículos 94 y 113 del reglamento interno de trabajo, que es una prueba, debiendo haber indicado como infringidos los artículos del Código Sustantivo de Trabajo que regulan esta clase de reglamentos, y que serían las normas sustanciales de alcance nacional.

IX. Se considera

Primeramente debe decirse, que en la esfera casacional la presente controversia está delimitada al derecho a la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo del banco demandado, como quiera que en el transcurso del proceso se admitió el desistimiento de la pretensión relativa a la pensión legal de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 (fl. 398, cdno. del juzgado).

Dada la vía escogida para orientar el ataque, no es materia de cuestionamiento que al momento de la desvinculación laboral del demandante, a este se le reconoció una indemnización y “la pensión extralegal de que trata el artículo 94 del reglamento interno de trabajo”, a partir del día siguiente a su retiro, conforme da cuenta la carta de terminación del contrato de trabajo fechada 15 de noviembre de 2002, visible a folios 63 y 64.

En estos tres primeros cargos, la censura procura la casación del fallo impugnado, bajo la consideración jurídica de que el demandante tendría derecho a la citada prestación pensional extralegal, pero en forma vitalicia, sin que haya lugar a la compartibilidad con la pensión que posteriormente le reconozca el Instituto de Seguros Sociales, en virtud de ser este trabajador oficial y no uno particular como lo dedujo la alzada.

El recurrente sostiene que el Banco Central Hipotecario, hoy en liquidación, era una entidad descentralizada del orden nacional en la modalidad de economía mixta, y la variación del porcentaje de participación estatal en el capital de la entidad no mutó esa condición. Por consiguiente, dada su naturaleza jurídica y conforme al mandato constitucional (art. 123), sus trabajadores indiscutiblemente eran servidores públicos y/o trabajadores oficiales. Lo que significa, que al haberle dado el tribunal al promotor del proceso el tratamiento de un trabajador particular, dejó de aplicar las normas del sector oficial pertinentes para la finalización del vínculo.

Valga decir a lo planteado por la censura, que en un proceso seguido contra la misma entidad bancaria, en el que se analizó lo preceptuado en la Constitución Nacional artículo 123, frente al régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta, se concluyó que no toda persona que preste sus servicios a esta clase de entidades tiene la condición de empleado público o trabajador oficial, sino que puede ostentar la calidad de “trabajador particular”, dependiendo ello de la participación estatal en el capital de la sociedad. En tal oportunidad se dijo que, para el caso del Banco Central Hipotecario, atendiendo su nueva composición accionaria de capital público inferior al 90%, no era dable a partir del 27 de diciembre de 1991 enmarcar la relación de sus servidores dentro de un vínculo contractual laboral propio de los trabajadores oficiales, sino que desde esa fecha se regían por la regulación de los trabajadores particulares. En sentencia de la Corte Suprema de Justicia Laboral, 17 de abril de 2013, Radicado 38851, se puntualizó:

“... Para la Sala, el artículo 123 de la Constitución Política no puede interpretarse desligado de los artículos 125 y 210 ejusdem, en cuanto el segundo de los preceptos citados, es decir el 125, siguiendo una larga tradición histórica, mantiene la misma clasificación de empleados oficiales que traía la legislación anterior al referirse a los empleados públicos (que pueden ser de carrera, de libre nombramiento y remoción y de elección popular) y los trabajadores oficiales. Incluso el propio artículo 123 de la Constitución Política se refiere a “los empleados y trabajadores del Estado”, con lo cual, entiende la Corte, consagró y reafirmó las categorías antes mencionadas, a las cuales simplemente agregó, como servidor público “los miembros de las corporaciones públicas” con lo cual quiso aludir, entre otros, a los miembros de las corporaciones administrativas de orden territorial (concejo municipal, por ejemplo), quienes no obstante aparecer clasificados como servidores públicos, no tienen la condición de “empleados públicos”, según la propia Carta lo establece en el artículo 312. Pero también debe tenerse en cuenta que según el artículo 210 de la Carta “La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores y gerentes” lo que quiere decir que el régimen jurídico de tales entidades, incluida la forma de vinculación de sus servidores, pertenecen al resorte del legislador.

Sobre el alcance del artículo 123 y de las demás normas citadas de la Constitución Política resulta conveniente traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en su Sentencia C-736 de 2007, que en lo pertinente así razonó:

“6.2. El régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos.

6.2.1. El artículo 210 de la Constitución Política autoriza al legislador para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. Como dentro de esta categoría se incluyen tanto las sociedades de economía mixta, como las empresas de servicios públicos, debe concluirse que su régimen jurídico es el señalado en la ley. Ahora bien, el señalamiento del tipo de vínculo que une a los trabajadores de las sociedades de economía mixta o de las empresas de servicios públicos con esta clase de entidades descentralizadas es un asunto que forma parte de la definición del régimen jurídico de las mismas, y que por lo tanto debe ser establecido por el legislador (resaltado no es del original).

(...).

Así pues, como primera conclusión relevante para la definición del segundo problema jurídico que plantea la presente demanda, se tiene que corresponde al legislador establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos, y que en tal virtud le compete regular la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios, pudiendo señalar para ello un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Ahora bien, como se hizo ver ad supra, en ejercicio de esta facultad el legislador estableció en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que “las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley” (resalta la Corte) Y el Código de Comercio en su artículo 461 dispone que “son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario (resalta la Corte).

(...).

Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado.

6.2.2. Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios” (resalta la Corte). A su turno, el artículo 125 ibídem establece que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales[64] (resaltado no es del original). Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política[65]. Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los de las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.

(...).

[64] Sentencia C-299 de 1994. M.P Antonio Barrera Carbonell.

[65] Cf. Ibídem”.

De lo anterior se desprende entonces que cuando el artículo 123 de la Carta Política señala que los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas y por servicios son servidores públicos, está refiriéndose a los empleados públicos y los trabajadores oficiales de las mismas, pues ese es el único entendimiento que guarda armonía con lo previsto en los artículos 125 y 210 ibídem, en tanto la calidad de servidor público es predicable de los miembros de las corporaciones públicas y de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas, ya que el régimen jurídico de estas, incluida la forma de vinculación de sus servidores, será determinado por la ley, como lo señala el último inciso del artículo 210, el cual quedaría vacío de contenido y resultaría redundante si se aceptara el alcance del artículo 123 que señala el recurrente.

Ahora bien, habiendo quedado establecido que el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta será determinado por el legislador y que son servidores públicos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, corresponde averiguar cómo diseñó el legislador esos aspectos en el ámbito nacional en atención a que el ente demandado pertenece a esa órbita. En ese orden de ideas, interesa recordar las definiciones que al respecto hizo el Decreto 3135 de 1968.

El artículo 5º de dicho decreto señaló:

“Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios; departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Nótese que allí nada se dijo en relación con las personas que prestaran sus servicios en las sociedades de economía mixta, situación que vino a ser corregida por el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, mas en todo caso para efectos del caso que es materia de análisis interesa resaltar que el artículo 8º del Decreto 1050 de 1968 definió las sociedades de economía mixta como “organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley” (resaltado no es del original), norma que vino a ser complementada por el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968, que dispuso:

“Del régimen jurídico para algunas sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado”.

La interpretación armónica y sistemática de esas disposiciones ha permitido entender que los servidores de las sociedades de economía mixta se regían por el derecho privado, es decir no eran empleados oficiales, “salvo las excepciones que consagre la ley”, como lo dispuso el artículo 8º del Decreto 1050 de 1968, o los que laboraran en aquellas en las que la participación del Estado fuera del 90% o más de su capital social, conforme lo consagró el texto legal que se transcribió líneas arriba.

Lo anterior fue corroborado por los artículos 2º y 3º del Decreto 130 de 1976, cuyo texto, en su orden es el siguiente:

“ART. 2º—Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional inferior al noventa por ciento (90%). Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por ciento (90%) del capital social, se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

“ART. 3º—Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social. Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado”.

Valga aclarar que se citan las anteriores normas en razón a que el tiempo de servicios que se reclama sea tenido en cuenta para efectos de la pensión impetrada corresponde a los años 1991 a 1996, tiempo en que dichas disposiciones estaban vigentes, siendo menester aclarar, de paso, que la invocación en la cita de la Corte Constitucional que arriba se transcribió, de la Ley 489 de 1998, en modo alguno implica que se está aplicando a este proceso, pues esta es posterior a los hechos materia de examen, y su mención en nada altera la situación, ya que el contenido material de las normas anteriores, y que antes se trascribieron, es similar.

Retomando el punto central objeto de análisis, se tiene entonces que en realidad no todas las personas que prestan sus servicios a las sociedades de economía mixta tienen la condición de trabajadores oficiales ni de empleados públicos, pues ello solamente es posible en aquellas que tengan una participación estatal del 90% o más, puesto que las demás se rigen por el derecho privado y se consideran en consecuencia trabajadores particulares, salvo las excepciones que consagre la ley, como lo preveía el artículo 2º del Decreto 130 de 1976.

De manera que si se parte del hecho de que el banco demandado tuvo a partir del 27 de diciembre de 1991, una participación estatal inferior al 90%, según lo dedujo el tribunal del documento de folios 306 y siguientes, aspecto que el recurrente ahora no controvierte, es claro que desde ese momento no puede considerársele como trabajador oficial y por ende el tiempo transcurrido a partir de ahí no se computa para los efectos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 el cual exige veinte años servidos como “empleado oficial”. En todo caso, si por amplitud se revisan las certificaciones de folios 240 a 246, se halla que en efecto desde 1991 a 1997 la participación de capital público en el banco fue inferior al 90% (resalta la Sala).

En cuanto a los otros sustentos del fallo, se tiene que el recurrente no cuestiona el entendimiento que con la trascripción de un fallo de esta Corte dio el tribunal al Decreto 2822 de 1991. Con todo cabe agregar que tales directrices fueron reafirmadas en la sentencia de casación 25030 del 25 de mayo de 2005, reiterada en la 41941 del 16 de junio de 2010, en las que se dijo:

“En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 80 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido Decreto 2822 de 1991 que en su artículo 1º suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2º y 3º del Decreto Extraordinario 130 de 1976 (Rad. 10876 – nov.10/98)’.

“A ello se agrega que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no derogó el Decreto 2822 de 1991, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que ‘sustituye e incorpora’ otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto-Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa, pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a esta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.

De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 20 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que, tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional, la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades, y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen. Y justamente, en desarrollo de esas facultades, fue expedido el Decreto-Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 20 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente” (Sent. Rad. 34582/2009)”.

Con base en lo anteriormente dicho, corresponde decir que es evidente que el tribunal no pudo incurrir en el error de no dar por demostrado que el actor tuvo la condición de trabajador oficial entre el 24 de mayo de 1973 y el 13 de marzo de 1996, como señala el recurrente en el que denomina cuarto cargo (que es en verdad el tercero), porque como ya se vio, durante los últimos años de 1991 a 1996 no ostentó esa calidad, por lo que no al completar 20 años de servicios como empleado oficial, no se hace acreedor a la pensión de la Ley 33 de 1985”.

En el antecedente que se acaba de transcribir la reclamación versaba sobre la pensión legal de jubilación de la Ley 33 de 1985; no obstante, en el presente caso tienen perfecta aplicación las directrices allí señaladas, que coinciden plenamente con lo resuelto por el tribunal sobre la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la del vínculo laboral del actor, vigente para el momento de la finalización del contrato de trabajo, sin que encuentre la Sala motivo suficiente para variar la jurisprudencia en la forma solicitada por el censor.

En este orden de ideas, el ad quem no se equivocó al considerar que a partir del 27 de diciembre de 1991 el régimen aplicable a los empleados del Banco Central Hipotecario era el del derecho privado o de los trabajadores particulares, entre ellos al demandante, quien por haber ingresado posteriormente al 27 de julio de 1992, jamás tuvo la condición de trabajador oficial (fl. 223, cdno. del juzgado).

De otro lado, en relación a la compartibilidad de la pensión extralegal del artículo 94 reglamentario con la de vejez a cargo del ISS, para estos precisos efectos no tiene ninguna incidencia que el demandante hubiera sido trabajador oficial o particular, ya que la ley no hace ninguna distinción por razón a tal condición.

De otro lado, en este punto la censura dejó libre de ataque las verdaderas conclusiones esenciales que llevaron al juez colegiado a inferir que dicho “beneficio extralegal” era de naturaleza compartida y no compatible con la prestación de vejez del ISS, por virtud de haberse reconocido luego de la entrada en vigencia del Acuerdo 29 de 1985 artículo 5º aprobado por el Decreto 2879 de igual año, que permitió la compartibilidad de esa clase de pensiones extralegales, a más de encontrarse demostrado que actualmente el ISS asumió el riesgo y está sufragando la pensión del actor ante la conmutación pensional que se produjo (fls. 290 y ss.); lo cual hace que se mantenga incólume lo resuelto en la segunda instancia.

Al margen de lo anterior, al respecto cabe anotar, que efectivamente tratándose de pensiones convencionales, extralegales o voluntarias, su compartibilidad con la pensión de vejez que otorga el ISS, fue posible solo a partir del 17 de octubre de 1985 al entrar en vigencia el citado Decreto 2879 del mismo año que aprobó el Acuerdo 29, artículo 5º. Que a partir de ese momento les fue permitido a los empleadores inscritos a dicho instituto, que hubieran reconocido a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación en forma extralegal, que continuaran cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando estos afiliados cumplieran los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para obtener la prestación de vejez, quedando a cargo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones. Esto ulteriormente fue también regulado en el mismo sentido, por el Acuerdo 49 de 1990, artículo 18 aprobado por el Decreto 758 de ese año. Dicha postura de la Sala puede consultarse en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia Laboral del 10 de septiembre de 2002 Radicado18144, 30 de junio de 2005 Radicado 24938, 15 de junio de 2006 Radicado 27311, 21 de mayo de 2008 Radicado 32041, 15 de octubre de 2008 Radicado 34147 y más recientemente en las decisiones del 20 de marzo de 2013 radicados 46489 y 47283, 30 de abril de 2013 Radicado 42943, 15 de mayo de 2013 Radicado 43294 (SL 335-2013), 29 de mayo de 2013 Radicado 54629 (SL-377-2013), y 3 de julio de 2013 Radicado 53651 (SL-412-2013).

Esta corporación ha mantenido el mencionado criterio jurisprudencial, por lo que desde la mencionada fecha del 17 de octubre de 1985, es factible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales. A no ser que las partes hayan dispuesto expresamente, en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre estas, la compatibilidad pensional, lo que aquí no aconteció. Por el contrario, en la comunicación por medio de la cual se otorgó al promotor del proceso la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo se advirtió o recalcó que “Esta pensión extralegal será compartida con la de vejez o de invalidez que le reconozca el Instituto de Seguros Sociales” (fl. 63, cdno. ppal.) y no está acreditado que en el reglamento de marras se hubiera estipulado compatibilidad alguna.

En consecuencia, no es dable inferir jurídicamente que el demandante ostentara la calidad de trabajador oficial, ni tampoco tener por vitalicia a cargo del empleador demandado la pensión extralegal a este reconocida, bajo la concepción de considerar que esas prestaciones económicas eran compatibles, pues como atrás se explicó son compartibles.

Las anteriores reflexiones bastan para concluir que estos tres primeros cargos son infundados.

X. Cuarto cargo

Atacó la sentencia del tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos 8º del Decreto 2351 de 1965, 6º de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 12 de la Ley 10 de 1934, 4º del Decreto 652 de 1935, Ley 190 de 1995, 20 de la Ley 200 de 1995, 1º del Decreto 1848 de 1969, 11 de la Ley 6ª de 1945, 467, 468, 476 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º del Decreto 797 de 1949, 4º de la Ley 4ª de 1976, 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, 16 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 49 del ISS, artículo 94 del reglamento interno de trabajo, 45 estatutos del Banco Central Hipotecario, artículos 16, 30 a 33, 48, 49 del Decreto 2127 de 1945, 1º y 4º de la Ley 33 de 1985, 464 del Decreto 410 de 1971, 177 del Código de Procedimiento Civil, artículo 19 de la Ley 45 de 1990, 19 y 20 del Decreto 13 de 197 (sic), 6 artículo 150-10 y 210 de la Constitución Nacional, artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, artículos 1740, 1502, 1508, 1515 del Código Civil, artículos 2º, 17, 49 de la Ley 6ª de 1945, 5º del Decreto 20 de 2001, artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, como medio.

Dijo que la precedente trasgresión de la ley, se produjo por haber incurrido el tribunal en los siguientes errores manifiestos de hecho:

“1. Dar por demostrado sin estarlo que la foliatura 356 a 381, cuaderno 1, constancia de composición accionaria (sic) del demandado (sic), es prueba suficiente válida para indicar que en el Banco Central Hipotecario con relación a sus trabajados se encuentran sometidos al régimen de derecho privado, refrendado a folio 446, 447, cuaderno 1”.

“2. No dar por demostrado, estándolo que el actor Nestor (sic) Manuel Camacho Echeverri fue trabajador del Banco Central Hipotecario desde el 27 de julio de 1992 hasta 15 de noviembre de 2002 como trabajador oficial sin interrupción tal como se pide en el libelo de la (sic) demandatorio”.

“3. No dar por demostrado, estándolo que el Banco Central Hipotecario con el acto administrativo ilegal de folios 63 a 64, 65, 290 a 306, va en contra de su propia autonomía de la voluntad, de haber creado una pensión sanción vitalicia con el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, folios 94; no compartible con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales. Sino plena e independiente”.

Sostuvo que los anteriores yerros fácticos tuvieron ocurrencia, por la errónea apreciación o falta de valoración de las siguientes pruebas o piezas procesales:

“Pruebas erróneamente apreciadas:

“1. Carta de terminación del contrato (fls. 63, 64, cdno. 1)

2. Contenido de demanda introductoria (fls. 3-38, cdno. 1)

3. Contestación de la demanda (fls. 219-245, cdno. 1)

4. Reglamento interno de trabajo (fls. 80-96, cdno. 1)

5. Liquidación de prestaciones sociales (fls. 65, 176, cdno. 1)

6. Constancia de conmutación Resolución 3182 de 2003 de mesadas pensiónales (sic) (fls. 290-306, cdno. 1)

7. Recopilación de normas convencionales y arbitrales vigentes del Banco Central Hipotecario (fls. 66-79, cdno. 1)

8. Contrato de trabajo de trabajador oficial (fl. 251, cdno. 1)

9. Composición accionaria (fls. 356-381, cdno. 1)

10. Cédula de ciudadanía (fls. 110, cdno. 1)

11. Certificado de afiliación del ISS (fls. 224, cdno. 1)”.

Pruebas no apreciadas:

“1. Decreto 20 de 2001 (fl. 142-146, cdno. 1)

2. Folios de afiliación al ISS actor (fls. 390-396, cdno. 1)

3. Estatutos del Banco Central Hipotecario (fls. 101-109, cdno. 1)

4. Sentencia 12636 de 31 de marzo de 2000 (fl. 136-151, cdno. 1)

5. Sentencia de casación 16833 (fls. 123-138, cdno. 1)

6. Decreto 1699 de 1997 (fls. 147 (sic) a 150, cdno. 1)”.

Frente al primer yerro fáctico refirió que la demandada es una entidad descentralizada de conformidad con la Constitución Nacional artículo 210 y que sus servidores de acuerdo con la Constitución Nacional artículo 123 son servidores públicos, sin que sea suficiente que a folios 356 a 381 del cuaderno 1, aparezca la constancia de capital accionario y que la participación del Estado sea inferior o superior al 90%, ya que ello no define el régimen aplicable a los trabajadores del banco demandado, pues lo acertado y real es que el artículo 123 constitucional imperativamente le otorgó a estos la connotación de servidores públicos, en la modalidad de trabajadores oficiales, por tratarse de trabajadores de una entidad descentralizada.

Expresó que el segundo yerro fáctico tuvo ocurrencia, por cuanto las pruebas que militan a folios 251 cuaderno 1 — contrato de trabajo, 63 a 64 cuaderno 1 — carta de despido, y 65 cuaderno 1 — liquidación de prestaciones definitivas, ilustran que entre el demandante y la demandada que constitucionalmente es una sociedad de economía mixta y descentralizada del orden nacional, existió una vinculación laboral por un espacio de 10 años, 3 meses y 18 días como servidor público, denominación que no reconoce el ad quem y, contrario sensu, le aplica el régimen de los trabajadores particulares para negar las pretensiones que se basan en la calidad de trabajador oficial.

En lo que atañe al tercer yerro, expresó que el artículo 94 del reglamento interno de trabajo le otorga el carácter de vitalicia a la prestación económica, siendo equivocado predicar que la misma es compartida, pues al tratarse de un trabajador oficial esta situación jurídica se prohíbe en virtud del artículo 4º de la Ley 33 de 1985, y la autonomía del empleador la estableció como vitalicia, compatible con la que se obtenga del ISS. Ello, habida cuenta que a folios 390 a 396, se observa que se afilió al actor a los riesgos de IVM. Para el efecto de la no compatibilidad, cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Laboral, 31 de marzo de 2000, Radicado 12636, que pasó a transcribir.

Seguidamente aludió a la Resolución 126 de 7 de diciembre de 1972 del Ministerio de Trabajo, así como el artículo 113 del reglamento interno de trabajo, para decir que las disposiciones más favorables serán las que se apliquen al trabajador. En este sentido enfatizó que para el 15 de noviembre de 2002, se había incorporado al citado reglamento la Ley 33 de 1985 artículo 4º, sobre la obligación del empleador oficial de pagar la pensión extralegal directamente y no compartirla con otra entidad, en concordancia con la acepción del término vitalicio preceptuado por el artículo 2287 del Código Civil, y lo que prevé el artículo 80 de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la Constitución Nacional artículo 123, Decreto 1848 de 1969 artículos 1º y 3º, que reglamentó el Decreto 3135 de 1968.

Por último, especificó que la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, se debe calcular, con fundamento en el tiempo servido entre el 27 de julio de 1992 y el 15 de noviembre de 2002, en un porcentaje límite de pensión de 41.211%, equivalente a los 3.709 días laborados al banco demandado, con un salario de $ 1.033.299,12 (fl. 65, cdno. 1).

IX. Réplica

A su turno, la opositora solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto el tribunal no se equivocó al colegir que el demandante tuvo la condición de trabajador particular y, que la pensión extralegal que le fue otorgada era compartida con la de vejez del ISS, toda vez que apreció correctamente las pruebas, teniendo en cuenta la facultad de la libre valoración del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social artículo 61.

Añadió que la sustentación del ataque contiene argumentaciones jurídicas y fácticas que hacen que el planteamiento resulte impropio; además que el recurrente no se refiere a todas las pruebas denunciadas, y por ende no se logró demostrar ante la Corte los errores de hecho endilgados.

X. Se considera

Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en la Ley 16 de 1969 artículo 7º, que modificó la Ley 16 de 1968 artículo 23, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

La censura en este cargo formuló tres (3) errores de hecho, orientados a demostrar que el tribunal se equivocó al concluir que los empleados del Banco Central Hipotecario se encuentran sometidos al régimen del derecho privado, siendo que el actor permaneció como trabajador oficial sin interrupción, desde el 27 de julio de 1992 hasta el 15 de noviembre de 2002 y, que el acto por el cual se le reconoció a este la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, es ilegal al no haberse considerado que esa prestación era vitalicia y no compartible con la pensión de vejez del ISS. Para ello acusó la errada valoración de varias pruebas y piezas procesales, así como la falta de apreciación de otras.

En lo concerniente a la alegación sobre la calidad de trabajador oficial del demandante, la censura vuelve y se sustenta en el mismo argumento expuesto en los cargos orientados por la vía directa, esto es, que independientemente de que las pruebas muestren que la participación del Estado en el capital del banco demandado, sea inferior o superior al 90%, esa circunstancia no define el régimen aplicable a los trabajadores, sino que la Constitución Nacional artículo 123 les otorgó a estos la connotación de servidores públicos en la modalidad de trabajadores oficiales, por tratarse de servidores de una entidad descentraliza. No obstante, tal alegación lleva consigo discernimientos jurídicos ajenos a la vía indirecta o de los hechos, cuya respuesta se le dio al recurrente al desatarse los tres primeros cargos. Por tanto se concluye que, por la manera como se plantea el ataque, no se configura el primer yerro fáctico en torno a esta precisa temática.

En segundo lugar, frente al hecho de que el demandante le prestó servicios al banco por más de 10 años en los extremos señalados en la demanda inaugural, como dan cuenta las probanzas, entre ellas el contrato de trabajo, la carta de terminación del nexo contractual y la liquidación definitiva de prestaciones sociales, el juez de apelaciones tampoco pudo incurrir en yerro fáctico alguno o deficiencia probatoria, como quiera que en su decisión no desconoció esa situación. Caso distinto fue que encontró que aquel durante todo ese tiempo, estuvo vinculado como trabajador particular, conforme a la naturaleza jurídica de la entidad y el cambio en la participación accionaria del Estado, aunado al criterio jurisprudencial fijado por la Sala de Casación Laboral alrededor de esta puntual temática. Al no lograrse derruir tales inferencias, se mantiene incólume la decisión adoptada en segunda instancia, no pudiendo tener prosperidad el segundo error de hecho.

En lo que atañe al tercer yerro, relativo a la compatibilidad entre la pensión extralegal del artículo 94 del reglamento interno de trabajo y la pensión de vejez del ISS, habida consideración que el planteamiento del censor parte del supuesto de que el promotor del proceso por ser un “trabajador oficial” no era factible predicar la compartibilidad de las pensiones, así estuviera afiliado a los riesgos de IVM, tampoco puede tener éxito. Ello, toda vez que como se ha explicado ampliamente, la parte demandante no logró probar esa condición de trabajador oficial, resultando inoficioso remitirse la Sala a las pruebas que según el recurrente le dan el carácter vitalicio a la pensión, pues dicha prestación como se dijo es compartible.

Del mismo modo, debe destacarse que la censura enlistó varias pruebas o piezas procesales, unas como erróneamente apreciadas y otras como dejadas de valorar, pero en el desarrollo de la acusación no se ocupó de todas ellas. Es más, no cuestiona su contenido, ni explica de manera clara y concreta, frente a cada una de estas, qué es lo que efectivamente acreditan y cómo incidió su equivocada valoración o inestimación en la decisión impugnada.

Igualmente, la reflexión sobre la aplicación del principio de favorabilidad, para acoger las disposiciones del reglamento interno de trabajo, que en decir de la censura obligan al empleador oficial a pagar la pensión extralegal sin compartirla, sobre lo que disponga la legislación que regula esta figura de la compartibilidad, es un discernimiento netamente jurídico que debió plantarse por la senda adecuada que es la directa.

Finalmente, sea del caso señalar que en la formulación de este cargo se incluye un “hecho nuevo”, no planteado en los supuestos fácticos que soportan las pretensiones incoadas en la demanda inaugural, relativo al porcentaje límite de la prestación del reglamento interno de trabajo del artículo 94. En efecto, se indica que el mismo asciende al 41.211% equivalente a los 3.709 días laborados al banco, liquidado con un salario de $ 1.033.299,12, lo cual no es posible abordar en sede de casación, porque se le violaría el derecho de defensa a la parte demandada, quien no tuvo la oportunidad de controvertir este punto y manifestar su posición desde el comienzo de la litis.

En consecuencia, por lo expresado, el cuarto cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan en la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($ 3.000.000), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la secretaría.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de proferida por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, aclarada con proveído del 26 de febrero de 2010, en el proceso que Néstor Manuel Camacho Echeverri le promovió al Banco Central Hipotecario en Liquidación.

Las costas del recurso de casación como quedó indicado en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».