Sentencia 469 de mayo 18 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

INSUBSISTENCIA DE ALTOS FUNCIONARIOS

LUEGO DE SER SUSPENDIDOS POR LA PROCURADURÍA

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Ref.: Expediente Nº 469/99

Santafé de Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil (2000).

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección “A”, el 11 de septiembre de 1998 en el proceso instaurado por la señora Beatriz Cuéllar de Ríos contra la Nación - Ministerio de Desarrollo Económico - Superintendencia de Sociedades.

Antecedentes

1. La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demanda la nulidad del Decreto Ejecutivo 672 del 12 de abril de 1996 expedido por el señor Presidente de la República, en cuanto por él se declara insubsistente del cargo de Superintendente de Sociedades.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Nación - Ministerio de Desarrollo Económico, Superintendencia de Sociedades, a reintegrarla al cargo que desempeñaba o a otro de igual o similar categoría y remuneración; al pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir por el acto acusado, hasta el día en que sea reintegrada al cargo; y que se declare para todos los efectos prestacionales que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Nación.

2. Alega la demandante que sin que fuera llamada por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación a rendir declaración libre y espontánea, y mucho menos sin que se le formulara cargo alguno y se le diera oportunidad de rendir dentro del proceso disciplinario los descargos y aportar o solicitar la práctica de pruebas, el señor Presidente de la República resolvió declararla insubsistente, después de haberla suspendido provisionalmente del cargo, en cumplimiento a la solicitud de la Procuraduría General de la Nación.

Manifiesta que además le fue solicitada la renuncia, petición que no atendió, pues prefirió que se le declarara insubsistente y así tener la oportunidad de controvertir el proceder irregular de que estaba siendo objeto por parte de la procuraduría.

Cita como disposiciones violadas los artículos 2º, 25, 29, 53, 83, 90 y 124 de la Constitución Política; 84 inciso 2º del Código Contencioso Administrativo; 5º, 7º, 8º, 17, 18, 115 y 116 de la Ley 200 de 1995 y 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968.

3. El Ministerio de Desarrollo Económico interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, el cual fue rechazado por extemporáneo. Por su parte, la Superintendencia de Sociedades contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma y proponiendo la excepción de “falta de legitimación en causa pasiva”, por cuanto el acto acusado no fue proferido por dicha entidad.

Alega que algunas de las afirmaciones que hace la actora obedecen a consideraciones de tipo disciplinario que no tienen la vocación para anular el acto demandado; que la demandante confunde las facultades de libre nombramiento y remoción, con potestades disciplinarias que no fueron ejercidas en el decreto censurado.

La sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Sociedades y negó las súplicas de la demanda. Manifestó que el hecho de haberse iniciado un proceso disciplinario, no otorga al empleado inculpado, de libre nombramiento y remoción, garantía de estabilidad, pues bien puede ser declarado insubsistente por otros motivos encaminados al buen servicio; que en ese evento, el acto de insubsistencia sólo será nulo cuando esté probado un nexo estrecho, íntimo, entre el retiro y la existencia de la investigación disciplinaria, a tal punto que pueda colegirse inequívocamente que la insubsistencia reemplazó la destitución.

Agregó que en el caso sub examine no fue demostrado el fin desviado que se le atribuye al acto demandado; que del análisis de los testimonios se colige que la administración había decidido prescindir de la funcionaria, por motivos de manejo de la política administrativa; que además no fue demostrado que la medida de retiro hubiera sido dispuesta por el nominador como respuesta al proceso disciplinario que se adelantaba en su contra.

Sustentación de la apelación

La recurrente inconforme con la decisión del tribunal, apela en la oportunidad la sentencia que negó las súplicas de la demanda. Manifiesta que no era dable decretar la falta de legitimación en la causa por pasiva, declarada por el a quo en la sentencia, por cuanto si bien es cierto la Superintendencia de Sociedades no produjo el acto administrativo acusado, no es menos cierto que tal entidad, como dependencia del Ministerio de Desarrollo Económico y como parte integrante de la Nación, que es la parte demandada, es la llamada a responder con cargo a su presupuesto por los perjuicios que ocasionó el acto administrativo por medio del cual se produjo su desvinculación del servicio oficial.

En cuanto al desvío de poder, expresa la apelante que insiste en los planteamientos que formuló en la demanda y en los que presentó en el traslado para alegar en la primera instancia, y a ellos se remite. Agrega que el señor Presidente de la República incurrió en desvío de poder, al no esperar que se levantara previamente la suspensión provisional que le impuso la Procuraduría General de la Nación.

Se decide, previas las siguientes

Consideraciones

I. De la excepción propuesta.

Debe la Sala, en primer lugar, examinar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la entidad demandada, que encontró demostrada el a quo y cuya decisión es motivo de inconformidad en el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante.

Antes de dilucidar si la excepción propuesta tiene vocación de prosperidad, es necesario señalar que equivocadas resultan las afirmaciones del a quo y del apoderado de la recurrente, sobre la falta de personalidad jurídica de la Superintendencia de Sociedades, pues por virtud del Decreto Extraordinario 1080 del 24 de junio de 1996, proferido en ejercicio de las facultades precisas y pro tempore conferidas por la Ley 222 de 1995, se reestructuró dicha entidad como un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señale la ley en relación con otras personas jurídicas o naturales.

Como es sabido, la capacidad para ser parte se predica de las personas naturales o jurídicas, pues sólo ellas tienen la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones; por ello, tratándose de entidades públicas, la personalidad jurídica y por ende la capacidad para ser parte, al tenor del artículo 80 de la Ley 153 de 1887 en concordancia con los artículos 1º y 286 de la Constitución Política, la tienen la Nación, los departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas y los establecimientos públicos creados o autorizados por la ley.

Es de anotar entonces que las personas demandadas en el proceso (Nación y Superintendencia de Sociedades) tienen personería jurídica; si careciera de ella la Superintendencia de Sociedades, como lo alega el apoderado de la recurrente y lo señala el a quo, mal podría predicarse de dicha entidad que tenga capacidad para ser parte en el proceso y por ello responder por las pretensiones que se reclaman.

No hay que confundir, por demás, en materia contencioso administrativa, la persona que tiene al tenor del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, la representación legal para concurrir a los procesos en nombre de la parte con la parte misma, así como la dependencia que por el fallo adverso se ve afectada técnicamente en su presupuesto. En el primer evento, el hecho de que el ministro represente a la Nación no torna al ministerio en parte dentro del proceso. Así mismo, el hecho de afectarse un determinado ministerio por el fallo adverso a la Nación, no lo vuelve parte dentro del proceso; pues el ministerio en sí no tiene capacidad para ser parte, por no ser persona jurídica.

Ahora bien, para la Sala la entidad que está legitimada para responder por las pretensiones de la demanda en el asunto sub judice en el que se demanda la remoción de la Superintendente de Sociedades, es la Nación, quien actúa en este caso representada por el Ministro de Desarrollo Económico y no la Superintendencia de Sociedades. Varias son las razones que llevan a esta conclusión.

Por virtud del artículo 189, numeral 13-24 de la Constitución Política, el Presidente de la República designa al Superintendente de Sociedades, en su calidad de suprema autoridad administrativa, como agente suyo para que ejerza, a través de tal entidad, la facultad constitucional que le fue encomendada para inspeccionar, vigilar y controlar las sociedades mercantiles.

Estas dos connotaciones del acto de designación, al igual que son predicables, por obvias razones, del acto de remoción, tienen una consecuencia ineludible sobre el ente llamado a responder por su actuación, ya que no es la superintendencia la llamada a responder por las pretensiones de la demanda, así tenga personería jurídica autónoma y sea el superintendente el jefe supremo de tal entidad, pues el acto fue proferido, se insiste, por el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, para designar un agente suyo. Se confirmará por lo anterior, la decisión del tribunal que declaró probada la excepción de “falta de legitimación por causa pasiva” respecto de la Superintendencia de Sociedades, pero por motivos diferentes a los expresados en el fallo.

II. Asunto de fondo.

Como la controversia se centra en el desvío de poder, es necesario analizar las pruebas obrantes en el proceso para determinar si se demostró que la declaratoria de insubsistencia decretada por la administración tuvo finalidad contraria al buen servicio.

Da cuenta el expediente a folio 2 del cuaderno 1, que la demandante fue designada por decreto del Presidente de la República 2144 del 13 de septiembre de 1994, Superintendente Delegado de Sociedades; posteriormente, mediante Decreto 1729 del 10 de octubre de 1995 (cdno. 1, fl. 3) fue designada como Superintendente de Sociedades, en reemplazo de la señora Olga Forero de Silva, a quien se le aceptó la renuncia.

Ocupaba así la demandante, al momento de la declaratoria de insubsistencia, el más alto cargo en institución; de dicho empleo, según relata en su demanda, fue retirada, sin que venciera la fecha de suspensión en el cargo ordenada por la procuraduría y sin que culminara el proceso disciplinario adelantado en su contra; todo ello unido, según dice, al hecho de que le fue pedida la renuncia por el Presidente de la República, dimisión que no presentó, para “así tener la oportunidad de controvertir el proceder irregular de que estaba siendo objeto por el Gobierno Nacional”, argumentos estos que, según estima, prueban el desvío de poder, lo cual resulta desacertado.

Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.

En el caso sub judice resulta paradójico que se censure el acto de retiro, porque la demandante se vio encartada en la investigación que le adelantó la procuraduría, pues dada la investidura que ostentaba de ser la rectora de la función de control, vigilancia e inspección de las sociedades mercantiles, mal puede estimarse que tal motivo sea contrario al buen servicio y que no explique suficientemente la decisión que adoptó el Presidente de la República.

A nadie escapa que las suspensiones provisionales de los altos funcionarios, por presuntas faltas disciplinarias, así no culminen en sanción disciplinaria, producen menoscabo en la imagen de la institución e impiden la gobernabilidad y la correcta dirección de las entidades públicas; por ello, se repite, perfectamente entendible en el caso sub lite el ejercicio de la potestad discrecional que hizo el señor presidente, para remover a la actora, pues ciertamente se estaba perturbando el normal funcionamiento del servicio.

El anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución de control, pues sabido es que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Presidente de la República, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

Detentar la investidura de un alto cargo en un organismo encargado de cumplir con las funciones constitucionales encomendadas al Presidente de la República, impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos cargos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente.

Por lo demás, no puede ser de recibo pretender limitar a la autoridad suprema administrativa de la Nación en el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, pretextando el adelantamiento de una investigación disciplinaria y menos aún, por haber solicitado la dimisoria, ya que, como también lo ha dicho la jurisprudencia de esta corporación, la declaratoria de insubsistencia no se convierte en destitución disfrazada, por el hecho de que ella obedezca a causas que incidan en el normal funcionamiento del servicio, como quiera que tal argumento llevaría al absurdo de considerar que sólo los empleados intachables pueden ser declarados insubsistentes. Además, bien puede el nominador, tratándose de empleados de alta investidura, considerar que no existe falta disciplinaria, pero sí una intolerable indelicadeza en sus actuaciones, lo que hace insostenible la permanencia en el gobierno.

La recurrente pretende demostrar la desviación de poder con los innumerables testimonios que se decretaron en el plenario; sin embargo, tales dichos se hacen nugatorios frente a la altísima posición que ocupaba la demandante y a los razonamientos que se han hecho en este proveído, por lo que resultan totalmente inanes para demostrar la censura que le endilga al acto demandado.

En este orden de ideas, no encontrándose en el sub lite el acto disfrazado que en sentir de la actora profirió el Presidente de la República, se impone mantener su legalidad con la confirmación de la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “A” el 11 de septiembre de 1998 que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Superintendencia de Sociedades y negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Beatriz Cuéllar de Ríos contra la Nación - Ministerio de Desarrollo Económico.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

Ana Margarita Olaya Forero—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Myriam Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

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