Sentencia 4692 de septiembre 29 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

INVALIDEZ DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Cuando el testador no las ha dictado sino que responde con monosílabo o señal

EXTRACTOS: «De conformidad con el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, el testamento que la ley ha denominado solemne es nulo, si en él se omite cualquiera de las formalidades a que debe sujetarse, salvo las excepciones que la misma norma contempla. Por otra parte, valga recordar que según el artículo 1064 del Código Civil, el testamento abierto, nuncupativo o público es aquel “en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario cuando concurre”.

A juicio de la Corte, el entendimiento que dio el tribunal al artículo 1118 del Código Civil es el que cabalmente corresponde a su tenor, pues tal precepto es enfático al sancionar con la invalidez el testamento —abierto o cerrado— si es que el testador no ha dado a conocer sus disposiciones “de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta”. No se trata entonces de un simple formulismo que pudiera ser suplido por la lectura posterior del testamento por terceros —como afirma el casacionista—, sino de una exigencia legal de ineludible cumplimiento. Por lo demás, la forma en que el tribunal entendió el precepto es la misma que al unísono sostiene la más autorizada doctrina chilena y colombiana sobre la materia. En particular, Luis Claro Solar, cuando relata los antecedentes del artículo 1060 del Código Civil chileno —idéntico al 1118 del colombiano— hace este revelador recuento histórico:

“En cuanto a la manera como deben expresarse y por quién deben ser hechas las disposiciones del testamento, el legislador ha cuidado de advertir que debe tenerse presente que son la obra personal del testador; que es el testador quien ordena su testamento; y que es por lo mismo, él, quien debe designar a su heredero o herederos, quien debe establecer los legados y hacer las demás declaraciones que quiere consignar en su testamento que ha de tener plenos efectos después de sus días. El artículo 1060 consigna, como consecuencia de ello y para evitar los abusos que de otra manera pudieran cometerse, la regla siguiente: “no vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta”. El testador debe estar en perfecto estado de espíritu, con reflexión y seriedad, libre de violencia, de dolo y de error esencial, declarando sobre las diversas disposiciones del testamento clara y determinantemente, no con la mera afirmación o negación de una proposición hecha al efecto, con un simple sí o un no, o con una señal de afirmación o negación por medio de un movimiento de la cabeza o de las manos, contestando a una pregunta, como lo expresaba el código de Austria en su artículo 565 a que Bello se refiere en su nota.

La regla del artículo 1060 —parágrafo del artículo 1118 del C.C., colombiano— es una consecuencia de las disposiciones legales a que está sometida la ordenación del testamento. En el testamento solemne abierto, el testador debe hacer sabedores de sus disposiciones al notario y testigos, o las testigos, si no concurriere el notario de viva voz y de modo que todos los vean, oigan y entiendan; en el testamento cerrado es el testador quien, presentando la escritura en que tiene escrito su testamento, declara que dentro de esa escritura se contiene su testamento, hallándose presentes y a su vista el notario y los testigos; en el testamento verbal privilegiado el mismo testador es quien, manifestando a los testigos su intención de hacer un testamento, debe expresarles sus disposiciones, personal y directamente, sin la intervención de persona alguna que lo dirija; en los demás testamentos privilegiados es también el testador personalmente quien expresa todas y cada una de sus disposiciones. Nadie tiene que intervenir para preguntar al testador si instituye por heredero a tal o cual persona, muy especialmente si no tuviere herederos forzosos; o para preguntarle si deja a tal otra persona un legado; o para recordarle si no era su intensión hacer tal o cual disposición.

Si el testador está enfermo de gravedad y su estado no le permite hacer él sus disposiciones, quiere decir que no se halla en situación de testar; pero no sería admisible obtener sus declaraciones de última voluntad por medio de un sí o de un no o de una señal afirmativa o negativa, como contestación a las preguntas que se le hicieran por personas presentes interesadas en obtener su respuesta afirmativa.

Las leyes de partidas así literalmente lo disponían. La Ley 6ª, tit. 3 De como deuen ser establecidos los herederos en los testamentos de la partida sexta decía: “ciertamente deuen fazedor del testamento nombrar a aquel que quiere establescer por su heredero diziendo: ‘fulano quiero que sea mío heredero’, nombrándolo por su nome, que sea heredero en todo o en parte, como el testador touiere por bien”. Seguía así esta ley lo dispuesto por Justinianus en la ley Juvemus que exigía que el testador escribiera de su mano el nombre del heredero o que de viva voz lo diera a conocer a los testigos; pero Gregorio López en su glosa a la palabra diziendo que figura en el principio de la ley expresaba que de acuerdo con la glosa a la indicada ley, Juvemus, bastaba que si otra persona delante del testador expresaba el nombre del heredero, y el testador lo reconocía diciendo sí, era suficiente; y aunque otros doctores, entre los cuales se contaba Roderico Suárez eran de opinión contraria, invocando la letra de las leyes romanas y españolas referidas, la opinión general de acuerdo con la glosa de la ley, según expresaban Juan Andraeas y Juan de Imola, Pablo de Castro y Bartolus sostenía que bastaba que el testador dijera sí especialmente tratándose de un testador en su buen inteligencia y memoria. Esta común opinión era especialmente admitida cuando era el escribano quien interrogaba al testador sobre sus disposiciones y si quería a tal persona por heredero suyo; pero no en caso de responder a la sugestión de un tercero; mas, Gregorio López agregaba que él creía que si la persona que interrogaba al testador no era sospechosa, debía ser lo mismo que si fuera el notario; y también que si el testamento se escribía, según las instrucciones dadas por el testador, por el escribano o por persona no sospechosa, era lo mismo y bastaba que el testador respondiera sí y que esto era lo que se observaba en su tiempo; pero si alguien hiciese escribir el testamento sin el conocimiento y voluntad del testador, y después el notario en presencia de los testigos lo leía al testador e interrogaba al testador, si así quiere testar, aunque respondiera que sí, tal testamento nada valía. El rigorismo del derecho romano que reproducía la ley de Partidas se hallaba, pues, desvirtuado en la práctica con las limitaciones o distinciones que consignaba el glosador de las partidas; y era opinión generalmente seguida la de que valían las disposiciones testamentarias dadas a conocer por un simple sí o no o por una mera señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta hecha por una persona que atendía al testador enfermo, en el momento en que se hallaba otorgando su testamento.

La disposición del artículo 1060 —1118 del Código Civil colombiano— condena por lo tanto, la práctica a que Gregorio López hacía alusión y que él se empeñaba en limitar a los casos calificados que indicaba en que el notario público o una persona respetable y de ningún modo sospechosa hiciera al testador las preguntas sobre si dejaba de heredero a tal o cual persona, si hacia otra u otras determinados legados, si designaba a fulano como su albacea etc.; condena dicha práctica como inconveniente por prestarse a abusos más o menos grandes, mientras más grave fuera el estado de la enfermedad, del testador; y devuelve a la ley positiva todo su imperio” (1) .

En el caso que transita por la Corte, se da la singular situación de que los mismos testigos instrumentales, señores Filemón Calderón y Luis Antonio González Rosero, afirman vehementemente que la testadora no dictó las cláusulas testamentarias, sino que fue Luis Solarte Benavides quien dijo al notario a quiénes se les adjudicaban los bienes que al paso describía, y que la señora Portilla Riascos cuando el notario le preguntaba si estaba de acuerdo, manifestaba su aceptación o rechazo, primero con movimientos de la cabeza y luego balbucía penosamente su asentimiento.

Para la Corte es evidente que la forma empleada en este caso para expresar la última voluntad, estuvo afectada por las irregularidades denunciadas y luego declaradas por el tribunal en la sentencia que es objeto de impugnación, pues las disposiciones testamentarias no fueron hechas por la testadora, sino dictadas por uno de los beneficiarios, en tanto la señora Victoria Portilla Riascos únicamente asentía, negaba por señas, o respondía con balbuceos y monosílabos».

(Sentencia de casación, 29 de septiembre de 2005. Expediente 046-92. Magistrado Ponente: Dr. Edgardo Villamil Portilla).

(1) Claro Solarte, Luis, Lecciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, vol. VII, tomo XIV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, pág. 354.

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