Sentencia S-470 de diciembre 13 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PODER CONSTITUYENTE

NO TIENE NINGÚN TIPO DE CONTROL JURISDICCIONAL

EXTRACTOS:«Sea lo primero señalar que en el evento examinado encuentra la Sala suficientemente acreditados los siguientes aspectos fundamentales:

— Que el señor Feisal Mustafá Barbosa se inscribió como candidato al Senado de la República por la circunscripción electoral de Santander para la elecciones del 11 de marzo de 1990, en las cuales obtuvo una votación de 50.601 sufragios (fls. 35-37, 76 y 78).

— Que los delegados del Consejo Nacional Electoral declararon al demandante como “senador principal por la circunscripción electoral de Santander, para el período de 1990 a 1994” (fl. 40).

— Que “tomó juramento legal de rigor el 20 de julio de 1990” y su asistencia a las sesiones del Congreso fue así:

“Entró el 20 de julio de 1990 Salió el 24 de julio de 1990

Entró el 31 de julio de 1990 Salió el 30 de noviembre de 1991” (fl 40).

— Que según el pagador del Senado de la República, la asignación mensual de un senador, vigente a 30 de noviembre de 1991, correspondía a $ 257.280.40 por concepto de dietas y $ 457.387.40 por gastos de representación, para un total mensual de $ 714.667.80 (fl. 62).

— Que como consecuencia de un acuerdo de naturaleza política celebrado entre el Presidente de la República, los presidentes de la Asamblea Nacional Constitucional y el director del Partido Liberal, se “recomendó” a la Asamblea Constitucional la aprobación, como disposiciones transitorias de la Constitución, entre otras, la de convocar a elecciones generales para Congreso y mantenerlo en receso junto con sus comisiones, hasta la instalación del nuevo Congreso (fls. 109-111), lo que, en efecto, quedó consagrado en los artículos 1º y 3º transitorios de la Constitución Política, y se dio cumplimiento a la recomendación anteriormente referida.

— Que el 1º de diciembre de 1991, se instaló y juramentó el nuevo Senado de la República, en el cual no figuró el demandante (fls. 138-142).

Con los anteriores presupuestos procede la Sala Plena a definir si como consecuencia de la decisión de la Asamblea Nacional Constituyente que privó al demandante de su investidura como senador de la República a partir del 1º de diciembre de 1991, impidiéndole así completar el período electoral para el que había sido inicialmente elegido, se puede llegar a configurar una responsabilidad patrimonial a cargo de la Nación, como consecuencia de los presuntos perjuicios morales y materiales alegados, cuando se le desconoció y suspendió dicho período. Dicho en otros términos, se plantea a la Sala el cuestionamiento de si puede predicarse la responsabilidad del Estado, cuando el supuesto hecho dañino lo causa un acto de la Asamblea Nacional Constituyente.

En razón de la novedad del tema, se hace necesario esbozar unas precisiones sobre tres aspectos cuya claridad previa es fundamental para la decisión que se ha de tomar en el caso en estudio. Ellos son: 1. La naturaleza de la Asamblea Nacional Constituyente de 1990-1991 y sus alcances; 2. Representación política, sus límites, y 3. El control de los actos del poder constituyente.

1. La constituyente de 1991.

Desde las primeras formulaciones sobre lo que debía entenderse como poder constituyente, se definió como el poder originario, intemporal e ilimitado, que recae directamente en la agrupación política llamada pueblo y cuya actuación sólo está limitada por las normas de derecho internacional público, hoy previstas en el artículo 53 de la Convención de Viena, su propia autolimitación y las circunstancias sociológicas que sobre su poder se impongan.

Por el contrario, la función constituyente, es la que ejerce el órgano comisionado por el constituyente primario para reformar o crear una Constitución, está limitada jurídicamente en su ejercicio y sometida a controles por parte del juez constitucional. El poder constituyente es, pues, un hecho político que da origen a una nueva Constitución, en tanto que la función constituyente es una atribución para reformar la Constitución existente, y está sujeta entonces a las reglas previstas.

Cuando se trata de crear o modificar una Constitución con poderes no derivados de la anterior, nos encontramos con el poder constituyente originario; pero cuando su conformación y función están previstas en una Constitución anterior, surge el poder constituyente institucionalizado, o el cambio institucionalizado.

El poder constituyente, como prejurídico que es, no está condicionado a una normatividad anterior, ya que su ejercicio deviene precisamente de esa matriz creadora de un nuevo ordenamiento jurídico. Y es político porque surge como una manifestación de la voluntad de la colectividad, que ante la ocurrencia de unos determinados hechos de carácter social que imponen la necesidad de un cambio institucional, motivan la existencia de este poder para que traduzca la orientación política de ese momento. Para la teoría constitucional clásica, los alcances y límites del poder constituyente dependen en cada caso de su naturaleza, ya que si se tratare del constituyente primario, no podría hablarse de límites, en tanto que para el constituyente derivado o secundario, sus límites solamente están fijados por el primario u original.

El proceso constituyente que dio origen a la Constitución Política de 1991 en nuestro país, obedeció a unas profundas crisis de orden político y constitucional, por todos conocidas, entre otras:

a) El infructuoso itinerario de reformas e intentos de reforma que finalmente fracasaban, llegando así a producirse un sensible malestar nacional y el aumento de un sentimiento de profunda reforma constitucional, que interpretara de manera más auténtica la realidad colombiana, y surgieran unos más flexibles mecanismos de adaptación a las exigencias de la modernidad.

Piénsese en la frustrada pequeña constituyente y en la inexequibilidad de la reforma de 1979.

b) Otra de las causas que originaron el proceso constituyente de 1990-1991 fue la crisis política, que tuvo varios motivos: la limitación impuesta por el Frente Nacional, que si bien buscó la convivencia civilizada entre los partidos liberal y conservador, limitaba el libre funcionamiento del régimen democrático. Por eso se ansiaba el tránsito de la democracia representativa a la democracia participativa.

c) El Congreso como institución había entrado en crisis; ineficaz para unos, para otros no daba la debida representación a todas las fuerzas políticas del país, lo que originó que parte del pueblo no se sintiera total y debidamente representando en él.

Por eso nació el movimiento de la “séptima papeleta” que vio cristalizado su propósito con la expedición del Decreto Legislativo 1926 de 1990, que convocó a la Nación, previo acuerdo con los partidos y movimientos políticos, a elecciones para una Asamblea Constitucional, señalando además los requisitos para los aspirantes y el temario a tratar por la asamblea. Ejercido el correspondiente control de constitucionalidad, el anterior decreto recibió el aval de la Corte Suprema de Justicia y se dio así inició al proceso constituyente.

Como en la Asamblea Nacional Constituyente, por mandato del Decreto 1926 de 1990, tenían representación no sólo los partidos políticos sino también otros actores sociales, se declaró el receso del Congreso elegido en 1990 y la convocatoria de nuevas elecciones, en acuerdo avalado por el Presidente de la República de la época.

Y este proceso persiguió adaptar a los innumerables cambios sociales, políticos, culturales y económicos del país, la Constitución de 1886.

Luego, cuando la Sección Primera del Consejo de Estado suspendió el reglamento interno de la asamblea expedido por ella misma, ésta se declaró soberana y omnipotente y si había sido convocada para reformar algunos aspectos de la Constitución, antes bien la derogó y expidió una nueva, le dio poderes legislativos transitorios al Presidente de la República; creó de manera provisional una Corte Constitucional; declaró en receso al Congreso y convocó a nuevas elecciones, todo como expresión de los cambios anhelados por el ciudadano común.

El país contó, pues, con una nueva normatividad, con un nuevo orden jurídico.

De otro lado, los actos producidos por el poder constituyente, por mandato expreso de la asamblea en el artículo 59 transitorio, no quedaban sujetos a control jurisdiccional alguno.

La deducción de responsabilidad patrimonial del Estado, por principio, se deriva del ejercicio de un control de carácter jurisdiccional. En otras palabras, es un resultado de la actividad y decisión jurisdiccional.

El control, en este caso, es paso indispensable para deducir la responsabilidad, y sólo es posible en la medida en que existan un órgano competente para hacerlo y un marco jurídico anterior, que permita el cotejo de la actuación cuestionada. En este caso no existe ni lo uno ni lo otro.

No se puede deducir responsabilidad al poder constituyente; ésta se predica del Estado como centro de relaciones jurídicas; así lo había elaborado la jurisprudencia nacional y hoy lo prevé el artículo 90 de la Constitución Nacional.

2. La representación política.

Conjuntamente con la doctrina del poder constituyente, surgió la institución de la representación, porque ante la imposibilidad de que cada hombre tuviera en sí el poder legislativo, se hizo necesario que el pueblo eligiera a un determinado grupo de representantes, para que éste realizara lo que no podría hacerse individualmente. Y desde ese entonces se determinó también, que en la soberanía del pueblo residía el derecho de revocar a sus representantes y sustituirlos cuando se desviaran del fin para el que habían sido elegidos.

Entre nosotros, desde los orígenes de la República, el representante es elegido por un conglomerado para ser miembro de un determinado cuerpo colegiado, pero no es solamente representante de sus propios electores, sino de todo el pueblo, lo cual le impone unas determinadas limitaciones a la figura de la representación.

Sobre este aspecto se disponía lo siguiente en nuestra Constitución de 1886:

ART. 2º—La soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, y de ella emanan los poderes públicos que se ejercerán en los términos que esta Constitución establece.

ART. 105.—Los individuos de una y otra cámara representan a la Nación entera y deberán votar consultando únicamente la justicia y el bien común.

ART. 179.—El sufragio se ejerce como función constitucional. El que sufraga o elige no impone condiciones al candidato ni confiere mandato al funcionario electo.

Estos lineamientos se mantuvieron en la actual Constitución, en los artículos 3º, 133 y 258, en los que se consagra que el electorado no impone obligaciones al elegido, llámese senador, representante, diputado o concejal, los que, en sentido contrario, tampoco adquieren ningún derecho subjetivo sobre la dignidad que reviste la representación. Se trata entonces de un mandato político constituido mediante el voto, para llevar a cabo una gestión o actuación política, que debe consultar los postulados de la justicia, el bien común, la equidad y la buena fe.

No se trata de desconocer que del ejercicio mismo de la representación surjan derechos salariales y prestacionales a favor de quien ejerce el cargo, pero sin llegar a predicar la existencia de un derecho subjetivo sobre la dignidad misma, y menos sobre su permanencia en ella.

Al trasladar las anteriores precisiones al caso concreto de los congresistas electos en 1990, se hace necesario concluir que la situación jurídica que para ellos surgió al momento del escrutinio de los votos y que se formalizó con la expedición de la respectiva credencial de congresista, tenía el efecto futuro de la posibilidad de ejercer el cargo y de recibir el sueldo correspondiente, pero en la medida que se fuera cumpliendo con la representación.

De otro lado, resulta inaceptable que se hubiese ocasionado una ruptura del principio de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas. Dicho postulado es relativo y se aplica sólo a aquellas personas que están en las mismas condiciones jurídicas y fácticas. No puede predicarse ese principio frente a todas las personas que conforman el cuerpo social, porque no todas fueron elegidas en 1990 ni todas ostentaban la investidura de congresistas.

El rompimiento del principio de la igualdad se patentiza cuando se da trato diferente a personas que se encuentran en las mismas condiciones o circunstancias de hecho previstas en el ordenamiento; y, en tales eventos, la persona que resulta afectada con ese trato discriminatorio tendrá derecho al resarcimiento de sus derechos, ordinariamente por medio de una indemnización.

Por supuesto que estas últimas disquisiciones son sólo en gracia de discusión, como quiera que ellas en puridad de verdad jurídica no son procedentes por razones de incompetencia de ésta o de cualquiera otra jurisdicción.

Está claro que el congresista es un representante de la comunidad, que debe velar por los intereses de todo el pueblo, lo que da a su cargo una naturaleza eminentemente política, por lo que las contraprestaciones que adquieren es la posibilidad que le otorgan los electores de que los represente. Pero se dirá, con “mayor precisión” que son los partidos los que ejercen propiamente esa representación a través de sus congresistas que con su aval hayan resultado elegidos en los comicios electorales. Partidos que por consenso aceptaron terminar con la representación que a su nombre ejercían los congresistas elegidos en 1990.

El vacío que sobre el punto anteriormente analizado tenía la Constitución de 1886, fue superado en el ordenamiento de 1991, con las figuras de la pérdida de investidura para senadores, representantes y concejales y con la revocatoria del mandato para los agentes administrativos de elección popular, como los gobernadores y los alcaldes.

3. El control de los actos del poder constituyente.

Al abordar este aspecto, se hace necesario regresar al concepto del poder constituyente, como fenómeno político que da origen a una Constitución, para definir si los actos así producidos, están sujetos a algún tipo de control jurisdiccional. Sobre el tema, el profesor Pedro de Vega, sostiene:

“En razón de lo que acabamos de exponer queda, pues, claro que, para no subvertir la lógica de la organización constitucional democrática, el poder constituyente no puede encerrarse de ningún modo dentro del ordenamiento constitucional. Todos los intentos de organización jurídica del poder constituyente, para lo único que sirven, en el mejor de los casos, es para privar subrepticiamente al pueblo de sus facultades soberanas, en favor de otras instancias u órganos estatales. Por idénticos motivos, ningún poder constituido puede salir de la órbita en que la Constitución sitúa su esfera de competencias. Lo que significa que, tan improcedente resulta la pretensión de convertir al poder constituyente en el poder de reforma, ordenado y regulado en la Constitución, como la aspiración contraria de hacer del poder de revisión un auténtico y soberano poder constituyente”.

Con la Asamblea Nacional Constituyente 1990-1991, se dio paso en nuestro país al ejercicio del poder constituyente primario, que como poder soberano que es, es previo e independiente del ordenamiento jurídico anterior. Por ello, en el artículo 59 transitorio se consignó: “La presente Constitución y los demás actos promulgados por esta Asamblea Constituyente no están sujetos a control jurisdiccional alguno”.

Fue así como en sentencia de 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, se declaró incompetente para conocer de las demandas contra la nueva Constitución, afirmando:

“El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente...”.

Ya se encuentra dilucidado que una Asamblea Nacional Constituyente es un órgano que tiene origen de manera directa en el llamado constituyente primario, de suyo soberano, y que dicha delegación hace que los actos del así constituido poder constituyente no tenga ningún tipo de control jurisdiccional, puesto que se trata del ejercicio libre y soberano de un poder mediante actos de carácter eminentemente políticos. Es por ello que, un poder constituido, como lo es cualquiera de las entidades que integran el poder judicial, no tienen competencia para enjuiciar actos y conductas de un poder constituyente. En este caso concreto, ni los tribunales administrativos ni el Consejo de Estado, como poderes constituidos y derivados del ordenamiento constitucional producto del ejercicio de los poderes de la Asamblea Constitucional, pueden entrar a enjuiciar lo realizado por aquélla.

Así las cosas, dilucidado como está, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo y cualquier otra jurisdicción, no tienen dentro de la órbita de su competencia, la facultad de juzgamiento de lo que hizo o no la Asamblea Nacional Constituyente, mal podría pensarse en estructurar algún tipo de responsabilidad imputable al Estado, cual es la pretensión de la parte actora en el sub judice. Por tal razón, la Sala se ve relevada en el estudio de si se probaron o no los elementos estructurales de la responsabilidad estatal y en general, de cualquier otro tipo de consideración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 25 de noviembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso 9549, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone:

INHÍBESE de hacer pronunciamiento de fondo.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada, devuélvase al Tribunal de origen».

(Sentencia de diciembre 13 de 1995. Expediente S-470. Consejero Ponente: Dr. Diego Younes Moreno).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Al haber sido derrotada la ponencia presentada por el suscrito y por no compartir el texto aprobado por la mayoría de la Sala Plena, anuncié que salvaría mi voto y a ello procedo, consignando en un primer capítulo aspectos generales sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por hechos políticos y administrativos de órganos del Estado en funciones constituyentes; en un segundo capítulo haré referencias precisas al caso litigado, en concreto, para concluir que la sentencia que correspondía haberse dictado por el Consejo de Estado era la inicialmente proyectada por mí en donde se sugería REVOCAR la decisión apelada del 25 de noviembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera y en su lugar declarar a la Nación colombiana, patrimonialmente responsable por el desconocimiento y suspensión del período constitucional para el cual había sido elegido el 11 de marzo de 1990 como senador de la República, el señor Feisal Mustafá Barbosa, condena que procedería en concreto conforme a las liquidaciones que adelante se consignarán.

Capítulo I

La responsabilidad patrimonial por hechos políticos y administrativos de órganos del Estado en funciones constituyentes

a) En primer término cabe advertir que no se trata de definir en este caso si el constituyente que se pronuncia en un Estado democrático y social de derecho con ocasión de la expedición de una nueva Constitución se encuentra desatado de cualquier límite jurídico no impuesto por el mismo, o si existen límites jurídicos, o inmanentes al poder constituyente que puedan descalificar la validez y la legitimidad de los actos constituyentes, aquellas son cuestiones principalmente teóricas que se resuelven en otro terreno diferente del judicial y especialmente distante del contencioso administrativo.

Como se advirtió más arriba, es claro que para la teoría contemporánea del poder constituyente no existen poderes ilimitados e irresponsables y que se admite que aun el constituyente debe respetar los derechos de las personas y salvo por excepción puede darse algún tipo de restricción sin reparación.

En consecuencia, el Estado debe actuar ante el reclamo concreto de reparación del eventual daño que puede causar una decisión política y administrativa del órgano en funciones de revisión constitucional y no está autorizado para resolverlos bajo el amparo de teorías abstractas y ajenas a la normatividad como la del poder constituyente originario.

Para entender los verdaderos alcances de la cuestión que aquí se debate, es preciso distinguir entre poder, función, acto y órgano constituyente, pues, sin duda, el acto que decretó el receso del Congreso de la República válidamente integrado bajo la normatividad constitucional anterior, no obstante ser emanación de un órgano reunido en funciones constituyentes, en verdad no es un acto constituyente, sino una decisión político administrativa dictada ex profeso para los efectos administrativos y políticos de permitir la puesta en funcionamiento de uno de los órganos objeto de revisión por la nueva Constitución.

b) En este caso es claro que dentro de un Estado de derecho el poder supremo de dictar una Constitución o de reformarla, en principio, no está limitado en sentido material por ningún otro poder en el orden interno ni en el orden externo, pero no es ni puede ser arbitrario y desandar sobre las vidas ni sobre los bienes de las personas; aquella capacidad normativa superior es el poder conjunto de todos los miembros de una sociedad organizada que se otorga a una persona o a un grupo de personas y por ello no puede dañar a ninguno. Por tanto, en un Estado democrático, debe hallarse cuando menos un fundamento expreso de justicia o de equidad para que una disposición jurídica cualquiera que sea, inclusive la constitucional, pueda afectar la vida o los bienes de los asociados.

Al respecto Locke en el Ensayo sobre el Gobierno Civil sostiene que “Nadie puede transferir a otro un poder superior al que él mismo posee, y nadie posee poder arbitrario absoluto sobre sí mismo, ni sobre otra persona; nadie puede destruir su propia vida ni arrebatar a otra persona la vida o las propiedades. En su doctrina el legislador no puede sobrepasar el poder que se le entrega y en su ejercicio llega hasta donde llega el bien público de la sociedad sin poder esclavizar o empobrecer deliberadamente a sus súbditos”.

Pero, además, para Locke la autoridad suprema no puede atribuirse la facultad de gobernar con decretos improvisados y arbitrarios, pues está obligada a dispensar justicia y a señalar los derechos de los súbditos mediante leyes fijas y promulgadas.

c) En este sentido, un acto constituyente es la decisión normativa general y originaria dictada por quien está habilitado para ello y, además, puede hacerla efectiva y legítima, con el fin o de implantar un nuevo orden jurídico contenido en una nueva Constitución y dentro del marco de un nuevo sistema político, o de reformarla en todo o en parte, pero dentro de los límites que ella misma impone.

En todo caso, no adquiere dicha entidad una norma transitoria de carácter administrativo, no obstante que por mandato de otras disposiciones no sea posible controlar judicialmente su constitucionalidad; en este sentido se parte de la base que si un órgano del Estado cumple una función pública, las características jurídicas de los actos expedidos en su ejercicio deben corresponderse en un todo por la norma que regula la función o con la función misma, en caso de ausencia de norma límite expresa, lo cual sólo es admisible, precisamente, en el marco de una labor constituyente.

d) Al respecto de lo que aquí se anota, es claro que la disposición que sirve de base del reclamo de reparación directa por el daño especial no es un acto de naturaleza estrictamente administrativa, como corresponde a un acto administrativo laboral en sentido formal, emanado de una entidad o un organismo habilitado para manifestar la voluntad de la administración enderezada a definir sobre una situación jurídica de dicha naturaleza, o que ponga fin a una relación laboral de naturaleza pública relacionada con el servicio del Estado, ni es una providencia judicial debidamente controlada dentro de los estrados de lo contencioso administrativo.

Con meridiana claridad, en este asunto tampoco se trata de un acto normativo equiparable a la Constitución en sí misma considerada, tampoco es un acto constituyente, ya que no es el fundamento del nuevo orden jurídico positivo ni es una disposición que sirva de punto de imputación de la validez del resto del ordenamiento jurídico.

Pero además, en el caso específico de la reunión de la Asamblea Nacional Constitucional de 1991, no se encuentra manifestación alguna con consecuencias jurídicas de un poder revolucionario o de una revolución triunfante y victoriosa, mucho menos las de un golpe de Estado, ni la de un golpe institucional o palaciego, ni podría ser ésta la sede para su definición conceptual o histórica; en este caso no se sustituyó el sistema político, ni se limitó libertad o garantía constitucional alguna, ni se desconocieron las bases fundamentales del régimen económico y apenas se procuró la reforma de algunas instituciones políticas básicas del régimen electoral y de los partidos; apenas se dio una de las modalidades del cambio constitucional en el sentido contemporáneo de la expedición regular y ordenada de un nuevo texto actualizado con bastantes novedades técnicas y orgánicas dentro del régimen constitucional colombiano y así será en adelante, posiblemente con mayor frecuencia que antes, por virtud de la incorporación de nuevas técnicas y procedimientos de reforma previstos en la nueva Carta como el referendo, la Asamblea Constituyente, el acto legislativo del Congreso de la República y el plebiscito que, a las claras, muestran que la de 1991 de Colombia es una de las constituciones menos rígidas de América.

e) Así las cosas, es claro que la Carta de 1991, expedida dentro del marco del ordenamiento constitucional anterior, no fue impuesta por la Asamblea Nacional Constitucional en ejercicio de algún poder constituyente revolucionario; por el contrario, fue producto de un procedimiento jurídico sui generis avalado por dos decisiones de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Plena que era el órgano judicial competente para examinar la constitucionalidad de las leyes y de los actos equiparables a ellas y precisamente, con base en la ley en sentido material, como quiera que los decretos de estado de sitio, por lo menos temporalmente ocupan el lugar de la ley según la jurisprudencia de aquel organismo.

En su seno se reunieron representantes de varias de las organizaciones democráticas populares, sociales y de los trabajadores existentes en nuestro país y, por si fuere poco varios órganos judiciales se hicieron presentes con proposiciones atendidas in extenso, y, por ello, tampoco es posible admitir la tesis de la revolución del constituyente colombiano de 1991. Su reunión fue posible gracias a la existencia de instituciones políticas sólidas y respetables como los restantes órganos jurisdiccionales y administrativos, y de la sociedad, así como del Estado en general que, patrocinaron y avalaron las actividades de dicho órgano, de varios modos presentando propuestas de reforma y de cambio.

En estas condiciones ¿para qué un constituyente arbitrario y un leviatán desatado, cuando ni siquiera el órgano en funciones constituyentes en nuestro caso se autoproclama irresponsable, y a lo sumo reclama para sus actos generales de carácter constituyente la ausencia de control de constitucionalidad o de legalidad, sin desatar de antemano y por vía general cualquiera otra controversia subjetiva y patrimonial por sus actuaciones ni por sus actos políticos de consecuencias administrativas y patrimoniales?

La decisión jurídica que se estima causante del daño a reparar y objeto del reclamo de la demanda, no puede entenderse como una verdadera disposición normativa de carácter constitucional con todas las características que le podría imprimir un órgano ad hoc y apenas depositario transitorio de la función constituyente, pues, el concepto de Constitución sólo es verdaderamente comprensible si se parte de un dato básico de los ordenamientos jurídicos modernos que consiste en la distinción entre actos de creación y actos de aplicación de normas. El primero es el prístino e irrepetible acto constituyente, que se traduce en una nueva Constitución o en una reforma de aquélla; el segundo puede ser un acto del órgano constituyente de cualquiera otro orden, como una disposición política o administrativa que no alcanza aquella categoría.

De otra parte, toda la operación administrativa que desencadenó puede ser entendida como el resultado de las funciones generales que le correspondían, en un proceso regulado de expedición o de reforma de una Constitución y dentro de un Estado de derecho legítimamente constituido y organizado bajo el marco de unas instituciones jurídicas que perduran, al organismo titular transitorio del poder constituyente de origen democrático que eventualmente aparece radicado en su cabeza, no por virtud de una revolución, ni de un golpe sino prendido dentro del marco de una convocatoria de orden legislativo producida bajo la normatividad del estado de sitio.

La disposición que se controvierte en sus consecuencias patrimoniales en el presente negocio es una decisión político administrativa, que aun cuando es producto de las funciones de un órgano constituyente que ejerció el poder constituyente, no cuenta con los atributos normativos de una Constitución, ni de un acto constitucional en el sentido material del término, ni se propone el desconocimiento de derecho subjetivo, laboral ni patrimonial alguno y por ello debe decretarse la reparación reclamada.

Como se ha visto, aquélla es una decisión política que emana de un organismo estatal, jurídicamente reunido dentro del marco de un ordenamiento constitucional regularmente establecido y en plenas funciones dentro de una legalidad vigente, pero en verdad, se trata de una disposición jurídica autoaplicativa de carácter concreto y específico que se agota en sí misma por sus alcances subjetivos, inmediatos y particulares.

Así pues, nada más coherente con estas reflexiones que la afirmación de la responsabilidad del Estado por actuaciones de sus órganos y de sus instituciones jurídicamente reguladas en funciones de reforma constitucional, si se tiene en cuenta la flexibilidad para los varios tipos de procesos de reforma previstos por la nueva normatividad y la necesaria seguridad jurídica de que debe rodearse a los asociados.

Capítulo II El caso concreto

Sea lo primero señalar que el conocimiento del presente proceso corresponde, por expresa disposición legal, a esta jurisdicción. En efecto, si bien es cierto que con anterioridad al Decreto 01 de 1984, el control de los actos políticos o de gobierno sólo se contemplaba doctrinaria y jurisprudencialmente, a partir del estatuto mencionado, se consagró normativamente en su artículo 82, que la jurisdicción “podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en los actos políticos o de gobierno, pero sólo por vicios de forma”, expresión esta última que declaró inexequible la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 15 de noviembre de 1984. Posteriormente, el artículo 12 del Decreto 2304 de 1989, mantuvo el mismo precepto, salvo, desde luego, la parte declarada inexequible. En las anteriores condiciones, en tratándose de una acción de reparación directa instaurada en relación con una actuación de la Asamblea Nacional Constitucional, estima la Sala que a ella corresponde conocer y decidir en segunda instancia sobre la misma.  

Con fundamento, pues, en los antecedentes fácticos que se acaban de relacionar, procedo a pronunciarme sobre el objeto de esta controversia, esto es, acerca de si hay lugar a declarar la responsabilidad de la Nación colombiana por causa de la decisión de la Asamblea Nacional Constitucional que privó al demandante de su investidura como senador de la República a partir del 1º de diciembre de 1991, impidiéndole completar así, el período electoral que culminaba el 19 de julio de 1994, conforme lo consagraban las normas constitucionales y legales que regulaban esa materia. Una vez determinado este primer aspecto, es decir, si hay o no lugar a la declaración de responsabilidad, me ocuparé de lo concerniente a las pretensiones indemnizatorias.

Cabe señalar cómo el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado ha venido desde sus comienzos, en un lento pero progresivo avance en la búsqueda de mecanismos y sistemas de protección de los derechos de los administrados frente a la actuación en ocasiones perjudicial y dañosa de la administración. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha procurado ampliar el cubrimiento reparatorio por los daños antijurídicos que el ejercicio del poder estatal causa a los individuos de un determinado conglomerado social.

Ese progresivo cubrimiento indemnizatorio, sin embargo, fue de difícil y lenta aceptación en punto de la responsabilidad derivada de la actividad legislativa, la cual fue completamente negada en el siglo XIX, posición que ha ido morigerándose merced a la muy importante y decisiva participación de la jurisprudencia francesa. La irresponsabilidad por razón de la ley se fundamentaba en la soberanía de ésta, contra la cual ninguna objeción podía formularse. Recuerda la Sala las referencias históricas que el Ministerio Público consigna en su concepto, sobre el desarrollo de la materia comentada en Francia, como fueron, entre otras, las decisiones tomadas por el Consejo de Estado, el 14 de enero de 1938, al decidir el caso de la Societé Anonyme de Produits Laitiers la Fleurette, donde, por primera vez, se reconoció abiertamente la responsabilidad extracontractual del Estado-legislador. El proceso se originó en la Ley de 29 de junio de 1934, dictada para proteger la producción de la leche, y se condenó al Estado a pagar indemnización, con fundamento en los perjuicios ocasionados a la sociedad mencionada, a la que había colocado en la imposibilidad de continuar fabricando un producto llamado Gradina. Distinguió entonces el Consejo de Estado de Francia entre si el legislador había excluido expresamente la posibilidad de indemnización por los perjuicios que llegare a causar, o si expresa o aun tácitamente la admitía.

En relación con lo anterior, Garrido Falla, en cita que transcribe el concepto fiscal, hace referencia a las condiciones para que, según el Consejo de Estado de Francia, pudiera hablarse de la responsabilidad del Estado-legislador: la primera, que la ley de manera expresa no hubiera excluido la reparación; la segunda, que el perjuicio sea especial y de gravedad suficiente; y, la tercera, la finalidad misma de la ley. Posteriormente, en la jurisprudencia Bovero de 25 de enero de 1963, el Consejo de Estado dispuso la indemnización de los propietarios de los locales ocupados por los militares que servían en África del norte durante la guerra de Argel, por los daños causados por una ordenanza que prohibía la expulsión de estos ocupantes. No se hizo allí referencia alguna a la voluntad del legislador, sino que la reparación se dedujo de la aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas. Con este último fallo, en concepto de Santamaría Pastor, “la producción de un daño por un acto normativo obliga, como regla general, a indemnizar, salvo que el legislador haya excluido expresamente este derecho”.

Debe señalarse cómo el concepto de responsabilidad del Estado-legislador igualmente ha tenido un gran desarrollo y ha cobrado gran impulso en la doctrina y jurisprudencia españolas. En un artículo sobre el tema, publicado en la Revista de Administración Pública Nº 118, el profesor Garrido Falla, hace la siguiente referencia de la sentencia del Tribunal Supremo fechada el 25 de septiembre de 1987:

“... si a nadie le es lícito dañar a otro en sus intereses sin venir obligado a satisfacer la pertinente indemnización, menos aún puede hacerlo el Estado al establecer sus regulaciones generales mediante normas de cualquier rango, incluso las leyes, de lo que se infiere que, si fácticamente se da perjuicio alguno para ciudadanos concretos, económicamente evaluables, ellos deben ser indemnizados”.

Por su parte, en la Revista de Administración Pública Nº 68, del Instituto de Estudios Políticos, el profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, publicó un estudio sobre la responsabilidad del Estado-legislador, y al referirse al tratamiento que en Italia se le ha dado a la materia comentada, expresó:

“...El tema se plantea, desde el punto vista de la teoría del sacrificio, de modo abierto: ¿Existe un derecho a indemnización en relación con los daños producidos por actos legislativos? O, desde la perspectiva opuesta, ¿se halla el legislador vinculado constitucionalmente a resarcir los daños que causa a los particulares en el uso de su potestad normativa? Como puede apreciarse, el tratamiento del problema es frontal, sin referencia alguna a una justificación en la idea de culpa o ilícito... La respuesta a este interrogante es hoy unánimemente positiva, si bien condicionada a la existencia de un auténtico y verdadero sacrificio especial, ...esta respuesta se basa en dos principios: uno de carácter teórico o ético, aplicación estricta del principio de justicia distributiva, en virtud del cual los daños que resultan necesarios para la producción de una utilidad colectiva no deben recaer sobre un miembro solo de la comunidad, sino que deben ser distribuidos entre todos. Y otro, de naturaleza positiva, el principio de intangibilidad relativa del patrimonio, deducido por vía analógica del artículo 42.3 de la Constitución, que define el instituto expropiatorio y lo condiciona a la existencia de una indemnización...”.

Conviene advertir cómo las referencias que se hacen acerca de la evolución del concepto de responsabilidad frente a las actuaciones legislativas del Estado, no llevan otra intención que la de apenas señalar, cómo de una inicial postura de irresponsabilidad, se avanzó paulatinamente hacia una posición de franca aceptación de responsabilidad, criterio que actualmente es predominante en la mayor parte de la doctrina, legislación y jurisprudencia extranjeras.

En Colombia, en cambio, hasta la fecha han sido vacilantes nuestra legislación y la propia jurisprudencia contencioso administrativa, en la misma forma que vacilaron el legislador y la jurisdicción administrativa en Francia y otros países cuyas decisiones hemos seguido para reconocer la responsabilidad del Estado-legislador. Desde luego, también por sustracción de materia no existe antecedente jurisprudencial alguno en torno de la responsabilidad patrimonial de la administración frente a actuaciones de la Asamblea Nacional Constitucional. Tal pareciera que la distribución de funciones de que hablaba Montesquieu, por la posibilidad de interferir con la otra rama del poder, sirviera de freno o impedimento para que los juzgadores conocieran, examinaran y decidieran sobre la responsabilidad del denominado poder legislativo, o del llamado poder constituyente. Por supuesto que si tal concepción se ha tenido en cuanto concierne con la responsabilidad del Estado-legislador, muy difícil resulta, si no imposible, encontrar algún pronunciamiento jurisdiccional, interno o foráneo, donde se haya estudiado y definido la responsabilidad del Estado, no ya por actos del legislador, sino por actuaciones o determinaciones del denominado poder constituyente.

Resulta conveniente, por el sentido real y futurista que contiene, hacer referencia a la decisión de esta Sala, fechada el 18 de octubre de 1990, expediente Nº 5396, actor Sociedad Felipe Garrido Sardi, con ponencia del señor consejero doctor Julio César Uribe Acosta, especialmente en las siguientes manifestaciones:

“...Los casos citados por Riveró, en que la jurisprudencia francesa ha aceptado excepcionalmente la responsabilidad por el hecho de las leyes, permiten concluir que, dentro de circunstancias distintas de las que se recogen dentro del presente proceso, bien podría abrirse paso, por la vía jurisprudencial, este nuevo frente de responsabilidad del Estado-legislador...”.

Y en otro aparte expresa:

“...es posible que, en una situación bien distinta de la que se registra en el presente proceso, se abra paso a un régimen de responsabilidad, que dé lugar a la indemnización de perjuicios por la actividad del Estado-legislador, pero dentro del temperamento que se deja estudiado”.

Ahora bien, contra lo expresado por el juzgador de primera instancia, se considera que a estas alturas, a las puertas de un nuevo siglo, cuando la soberanía ha dejado de significar el ejercicio de un poder omnímodo y absoluto, el concepto de irresponsabilidad estatal así sea por actos del legislador o del mismo constituyente no debería mantenerse, salvo como situación excepcional. Cabe recordar cómo, por ejemplo, siglos atrás era aceptada la infalibilidad del rey y el origen divino de su poder, eran verdades incontrovertibles, normas soberanas, inherentes a las organizaciones sociales y políticas de la época. Empero, a pesar de su trascendencia innegable y de su universal proyección, ¿se podrían concebir e imponer tales principios en cualquiera de nuestros sistemas políticos contemporáneos? No obstante lo negativo de la respuesta para la época moderna, mal podría olvidarse hoy que a pesar de su decadencia, en su momento se constituyeron en verdaderas columnas estructurales del poder y la soberanía de poderosas monarquías. Frente, pues, a tan evidentes antecedentes históricos, en verdad las disposiciones que consagran la irresponsabilidad del Estado, en todos los casos, deten tener un carácter exceptivo muy especial. Este, por lo demás, es el cauce por donde transita el flujo doctrinario y jurisprudencial contemporáneo y actual en los sistemas judiciales más desarrollados, en los cuales nuestros doctrinantes y falladores han encontrado siempre abundantes enseñanzas.

En este mismo orden de ideas y precisamente sobre el tema de la soberanía y la responsabilidad del Estado, en reciente decisión, la Sala al refutar la posición oficial según la cual el Estado no es responsable “cuando su función implica el ejercicio de su soberanía”, en sentencia de 2 de febrero de 1995, expediente Nº 9273, con ponencia del señor consejero doctor Juan de Dios Montes Hernández, expresó:

“b) Establecido lo anterior, es menester dilucidar el planteamiento de las entidades demandadas en lo atinente a una supuesta irresponsabilidad del Estado “cuando su función implica el ejercicio de su soberanía”; no explica el contenido de la noción pero al ejemplificar señala “los actos legislativos”, “los actos de gobierno”, “los actos del juez” y “los hechos de guerra”.

La construcción de la irresponsabilidad del Estado fundada en su soberanía, es teoría completamente superada en el panorama jurídico universal y en nuestro derecho.

Como se ve, de iniciación existen ciertas zonas de la acción estatal frente a las cuales se continuó aplicando la tesis de la irresponsabilidad, en unos casos, y, otras para los cuales su deducción se condicionó a ciertas exigencias especialmente rigurosas, tales como la existencia de “faltas manifiestas y de particular gravedad”, o de “faltas administrativas graves”, para algunos servicios públicos. En el primero de los renglones indicados, se situaron por ejemplo, las leyes, los actos jurisdiccionales y los actos de gobierno, los cuales, sin embargo, con el paso del tiempo fueron formando parte de la acción “responsable” del Estado, disminuyendo, hasta su extinción, los casos de irresponsabilidad en buena parte de los regímenes jurídicos.

Y, en cuanto a los segundos, las exigencias se fueron eliminando o disminuyendo su rigurosidad, de modo que se facilitó notoriamente la responsabilidad patrimonial a cargo de las personas jurídicas de derecho público.

Recorrido similar ha seguido nuestro derecho en el cual, por lo demás, no se conocen antecedentes importantes que permitan señalar una época del Estado patrimonialmente irresponsable; de modo que las afirmaciones del recurrente resultan francamente inaceptables, bien como teoría general, bien como tesis particular para el Estado colombiano.

Ya la Corte Suprema de Justicia, para entonces encargada de la guarda de la Constitución, en sentencia de 15 de noviembre de 1984, examinando la constitucionalidad del artículo 82 del decreto extraordinario en lo atinente al control jurisdiccional de los denominados “actos políticos o de gobierno”, dijo “que la distinción entre acto administrativo y acto político o de gobierno, es una distinción teórica que inclusive puede llegar a tener en ciertos casos alguna utilidad conceptual, pero que dentro del sistema constitucional colombiano carece de apoyo normativo, puesto que ninguna cláusula de aquélla permite hacer dicha diferenciación que por mayor que sea el refinamiento a que se llegue, a lo sumo permitiría concluir que dichos actos de gobierno constituyen apenas una modalidad de los actos administrativos, que no servirá para excluir tales actos del control jurisdiccional”.

Esta concepción jurisprudencial corre pareja con las tesis jus administrativas contemporáneas que pretenden reducir el ámbito de discrecionalidad del Estado con el objeto de sujetar la totalidad de su acción al imperio del derecho y al examen del contralor jurisdiccional, y, por lo tanto, a la posibilidad de que comprometa la responsabilidad patrimonial de las personas jurídicas de derecho público. En este propósito han revestido especial importancia las reflexiones del profesor García de Enterría al establecer las diferencias entre la discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados, ideas que han sido acogidas en oportunidades diversas por la jurisprudencia española y por la colombiana.

Son estas concepciones las que se respiran en el conjunto normativo de la Constitución Política vigente desde 1991, en especial en el artículo 90 o cláusula general de la responsabilidad patrimonial del Estado y que, bajo la Carta Política anterior, habían sido deducidas, por interpretación sistemática y luego de una lenta pero decidida elaboración, por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

No es posible, pues, dar cabida a reclamaciones de irresponsabilidad del Estado, máxime si se trata de un Estado social de derecho (art. 1º de la C.N.), so pretexto de que la acción dañosa es constitutiva del ejercicio de su soberanía; tal recurso no podía jamás servir de excusa o de justificación para que el ejercicio del poder desborde los cauces del derecho, y, en el terreno de los arbitrario, produzca impunemente daños antijurídicos a los asociados” (negrillas de la Sala).

Y precisamente, en expresa referencia a las actitudes de la administración cuando con las mismas causa daño a los asociados, llegan a propósito para los efectos de esta providencia, los razonamientos plasmados en reciente decisión de la Sala, en el proceso Nº 9550, actor: Luis Carlos Castellanos Ruiz, donde con ponencia del señor Consejero Doctor Julio César Uribe Acosta, en lo pertinente se expresó:

“Ha mucho tiempo que los jueces en la justicia contencioso-administrativa han dejado, con imaginación, buena parte de las tesis jurídicas francesas, con el fin de idear soluciones para una realidad social bien distinta, como la colombiana. Sólo así se ha podido hacer justicia, para que no se predique que tenemos una Colombia en el papel y otra en la realidad, esto es, una Constitución muy moderna, pero unos jueces muy anclados en el pasado, con la filosofía de que el Estado no puede cometer error. La línea de conducta fue trazada ha mucho tiempo por Hauriou, cuando predicaba: “Hay dos correctivos de la prerrogativa de la administración que reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al poder público puede formularse en estos dos brocardos: QUE ACTÚE, pero que obedezca la ley; que ACTÚE, pero que PAGUE EL PERJUICIO”.

Es verdad que en la materia es necesario ATERRIZAR, pero ese mensaje no puede ser para la justicia contencioso-administrativa, que ha mucho tiempo tocó pista sin perder el manejo de los valores y de los principios que informan la bella conciencia del derecho, y que permiten también DECOLAR cuando sea necesario. La invitación a hacer un derecho a la medida del país no podrá entenderse nunca como “MEDIDA DE LO ARBITRARIO”, de lo “INJUSTO”, de lo “VIOLENTO”, porque cuando se trata de tomar tales medidas no aparecen mensajes muy alentadores. El juez colombiano, si quiere ser justo, tiene que volar más alto, porque el medio social en que se mueve no es paradigma de las mejores virtudes sociales. Tampoco debe permitir que sus decisiones sean ambientadas en ningún medio, o por persona alguna, no obstante la prestancia política, jurídica, o académica que ella ostente”.

En las condiciones anteriormente relacionadas no resulta de fácil entendimiento, ni de sencilla comprensión que si bajo la vigencia de disposiciones constitucionales y legales un ciudadano luego de someterse a las particulares exigencias normativas, sustanciales y de forma, para conseguir una curul como Senador de la República, logra obtenerla y fuera de eso desempeñarse como tal, con la aquiescencia, reconocimiento y aval de las autoridades estatales competentes, pueda luego desconocerse, de improviso y sin ningún tipo de consecuencia reparatoria, la situación jurídica concreta que le permitía ejercer como parlamentario por el plazo que la Constitución y las leyes le habían establecido. Tal interpretación, si bien fue de recibo cuando en las postrimerías del siglo pasado Laferriere, sostenía que “Es una cuestión de principio el que los daños causados a los particulares por las medidas legislativas no determinen derecho alguno a indemnización. La ley es, en efecto, un acto de soberanía, y lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin que frente a ella pueda reclamarse ninguna compensación”, hoy por hoy, tal concepto no resulta aceptado ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia. Razones de política social, de justicia y de equidad han fortalecido una concepción jurídica en procura de que la figura del Estado no responsable sólo surja en situaciones excepcionales, entendidas éstas como aquellas en las que la reparación por los derechos vulnerados resulta franca y absolutamente imposible de realizar. Con razón dice el profesor García de Enterría:

“¿Es que la impunidad por los daños causados a los súbditos será un precio obligado para que la administración pueda funcionar, un precio, pues, de la vida social? Nadie lo cree ya en ningún país y, por supuesto, no lo cree tampoco nuestro legislador, que desde 1954 viene con reiteración y con generosidad digna de ser resaltada sosteniendo enérgicamente lo contrario. Ese era el planteamiento arcaico de la teoría de la responsabilidad civil de la administración, el que se expresaba en los dogmas “The king can do not wrong” o “Le propre de la souveraineté c’est de s’imposer á tous sans compensations”, dogmas medievales y simplistas que la conciencia social y jurídica moderna han repudiado definitivamente...” (Eduardo García de Enterría prólogo a la obra La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, de Jesús Leguina Villa).

No se entra, pues, a cuestionar, ni a examinar, porque no es del caso, ni tampoco es materia de debate, la constitucionalidad de las determinaciones tomadas por la Asamblea Nacional Constitucional, en perjuicio de los congresistas elegidos en marzo de 1990. Por el contrario, se parte del supuesto de la legitimidad de tales actuaciones precisamente por tratarse de un poder constituyente de carácter derivado. Lo anterior, sin embargo, no impide sostener que el poder del constituyente sí puede tener limitaciones y restricciones. Retomo, para el caso examinado, el pensamiento del profesor Luis Carlos Sáchica, en su Esquema para una teoría del poder constituyente, cuando refiriéndose a sus limitaciones concluye que éste “... aunque sea soberano y el origen de todo poder, no es absoluto ni incondicional. Lo fáctico, el criterio de lo justo, el tiempo que se vive y el vivido, la interdependencia de los pueblos, el sentido común y el pragmático, las costumbres, los ideales y creencias, las fuerzas resistentes que cumplen función de contrapoderes, moderan y neutralizan aún más el desbordado ímpetu revolucionario”. Pero no se trata sólo de las circunstanciales restricciones enunciadas, toda vez que en relación con el constituyente secundario, éste se encuentra en todo supeditado por el constituyente originario o primario, sin poder sobrepasar el mandato de éste recibido. Otro entendimiento de esta materia, implicaría que pudiera el delegado sobrepasar los parámetros señalados por el constituyente originario, que extralimitara las funciones asignadas y que en determinado momento resultara suplantando al constituyente original.

Pues bien, a pesar de lo anterior, no obstante el carácter secundario o derivado que tenía la Asamblea Nacional Constitucional, se determinó, en situación jurídica y políticamente cuestionada, que esa corporación podía decidir con absoluta libertad sobre todos los temas, entre éstos, el relacionado con el Congreso, y de manera especial en lo referente al que en ese momento ejercía sus funciones, resultantes de una elección constitucional y legalmente realizada, avalada además, por las autoridades electorales competentes y posesionado, como complemento, ante el propio Presidente de la República.

Consecuencia lógica de las consideraciones que se vienen haciendo, es que si por razón de alguna de las determinaciones del constituyente secundario, en este caso de la Asamblea Constitucional, hubo administrados que especialmente resultaron perjudicados, como en efecto los hubo, surge entonces para ellos, por razones de justicia y equidad, la necesidad jurídica de que sea el propio Estado al que le corresponda proveer lo pertinente para hacer efectiva la reparación de los daños ocasionados.

Es que no resulta jurídicamente permisible el sacrificio involuntario de unas personas, en beneficio de la comunidad, sin que se logre la igualdad que resultó alterada. La carga que genera una utilidad colectiva, y el servicio del legislador lo es para todos, ha de distribuirse proporcionalmente entre los demás miembros de la comunidad, para no afectar única y exclusivamente a una o varias personas del mismo grupo, es decir, a los encargados de la prestación del respectivo servicio, en cuyo favor se impone el reconocimiento. Cabe recordar que fue el propio constituyente de 1991 el que plasmó en el artículo 13 de la Carta Política, como derecho fundamental el de la igualdad, cuyos principios, sin objeción alguna, bien pueden trasladarse al sub júdice con miras a la aplicación de la tesis de la igualdad de las cargas públicas al caso que hoy examina la Sala.

Recuérdese cómo la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado que

“La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas y otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquéllas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en derecho no es otra cosa que justicia concreta” (subrayas y negrilla fuera de texto. Sentencia C-049 del 27 de febrero de 1993).

En este orden de ideas, el daño que se ocasione debe romper la equidad al imponer al afectado una carga injusta y desigual, distinta a las que los demás ciudadanos normalmente deben soportar. Así, mal podría hablarse de desequilibrio en las cargas públicas cuando se trata, por ejemplo, de impuestos, contribuciones, servicios, todos determinados por el legislador en forma general para los integrantes de la comunidad. La correspondiente carga pública, en tales casos, por ser aplicable a todos los individuos, armoniza con el principio de equidad, e impide hablar del desequilibrio de las cargas públicas.

Pero de otra parte, no encuentro convincente el argumento del a quo sobre la soberanía y el poder omnímodo del constituyente, para que, escudándose en esos “dogmas medioevales y simplistas que la conciencia social y jurídica moderna han repudiado”, según García de Enterría, se pretenda ahora por parte del Estado que causó el daño, desconocer situaciones jurídicas concretas de ciertos administrados, quienes en mal momento fueron víctimas especiales de la decisión, eso sí legítima, del constituyente.

Bajo el supuesto plenamente demostrado de que el actor ostentaba la calidad de Senador de la República y de que el propio Estado a través de los Delegados del Consejo Nacional Electoral expresamente le habían reconocido esa condición, la cual, por lo demás, la había ejercido desde el momento mismo en que se le recibió juramento, estimo que frente al agotamiento o supresión anticipada de su período como parlamentario, provocado por el constituyente secundario, en elemental justicia y equidad le cabe el derecho al actor de ser indemnizado por los daños que consecuencialmente a esa supresión tuvo que soportar. Tal entendimiento resulta aún de mayor aceptación si se observa que el Dr. Mustafá Barbosa no se hallaba frente a una situación jurídica abstracta, sino que, por el contrario, el propio Estado colombiano en su momento lo reconoció y posesionó como Senador, con todas las consecuencias políticas, legales, sociales, jurídicas y económicas que tal investidura implicaba. Consecuencialmente, si ese mismo Estado a través de la Asamblea Constitucional decidió suspenderlo o cesarlo en el ejercicio de sus funciones como congresista, en determinación que jurídicamente hoy es incuestionable, de la misma manera y por fundamentales motivaciones de justicia y equidad, así como por razón de la naturaleza especial del perjuicio ocasionado y, desde luego, por el desequilibrio de las cargas sociales que tal decisión genera, surgió una obligación estatal para atender la reparación de los daños ocasionados, en este caso al demandante.

Quiero ser reiterativo en el concepto que tengo acerca de la legitimidad de la actuación cumplida por la Asamblea Nacional Constitucional como constituyente secundario. Tal legitimidad, la de la Constitución y la de los demás actos promulgados, “no están sujetos a control jurisdiccional alguno”, según lo dispuso, en forma expresa, la misma corporación en el artículo transitorio 59 de la Carta Política.

Empero, no se pretende cuestionar de ninguna forma la actuación referida, al suprimir o hacer cesar en sus funciones, al Congreso elegido en las elecciones de marzo de 1990. Sin embargo, así se haya tratado de una determinación del constituyente, considero que como consecuencia de aquélla, en el caso concreto del demandante, éste resultó singular y especialmente perjudicado y le cabe pleno derecho a ser indemnizado. La omnipotencia que se pretende atribuir a la Asamblea Nacional Constitucional, para derivar de ella la irresponsabilidad por sus actuaciones, reviviendo así conceptos perfectamente revaluados en la doctrina y la jurisprudencia universales, no resulta de aceptación en el sub júdice. Que pudiera suprimir el Congreso u otras corporaciones, que afectara a las distintas ramas del poder, que modificara el sistema político vigente, etc., eran actividades que por su naturaleza le estaba permitido a la Asamblea Nacional llevar a cabo. Pero, siempre que no atentara contra los derechos fundamentales de las personas, por ejemplo: el derecho a la vida, a su libertad, a la propiedad, al trabajo, etc. Recuérdese cómo una de las fuentes formales de la responsabilidad se encuentra en el artículo 17 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano:

“La propiedad es un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública legalmente constatada, lo exija evidentemente, y bajo la condición de una justa y previa indemnización”.

Ese mismo criterio de reparación estimo que debe trasladarse al caso que es objeto de estudio. Que el constituyente en sus fines requería la “renovación” del Congreso y para conseguirla tenía que sacrificar a los elegidos en marzo de 1990, bien podría hacerlo, como en efecto lo hizo. Pero, a renglón seguido, frente a ese especial sacrificio a que los entonces congresistas resultaron sometidos, frente a ese irrespeto de uno de sus derechos fundamentales, frente a las consecuencias de todo orden que la cesación imperativa de sus funciones les trajo, procedía así mismo “la condición de una justa y previa indemnización”, como se estableció hace aproximadamente doscientos años en Francia.

No encuentro razón alguna para denegar ese derecho resarcitorio. El propio constituyente no prohibió la reparación de los perjuicios. El Estado colombiano tuvo tanta conciencia de esa obligación, que menguadamente permitió el pago de los ingresos que les correspondía a los miembros del Congreso saliente, aún estando cesantes en sus funciones, hasta el 30 de noviembre de 1991.

Tómese en consideración, de otra parte, que la situación jurídica concreta como Senador de la República, con todas las ventajas y obligaciones inherentes a ella misma, no hubiera podido serle reconocida al demandante por las autoridades competentes, si previamente y de manera constitucional y legal no hubiera adquirido esa calidad de congresista. Si el Consejo Nacional Electoral declaró electo como senador principal por la circunscripción electoral de Santander a Feisal Mustafá Barbosa, para el período de 1990 a 1994 (fl. 39), y si el actor prestó juramento como senador el 20 de julio de 1990, y asistió a las sesiones del Congreso entre el 20 de julio de 1990 y el 30 de noviembre de 1991 (sic) (fl. 40), resulta por lo menos inexplicable, sostener la inexistencia de una situación jurídica individual y concreta a su favor, no sólo reconocida por las autoridades electorales, sino además respaldada por su ejercicio como Senador de la República, cuya suspensión o cesación fue sin duda alguna, antes que el acatamiento a la voluntad del constituyente primario, el lógico resultado de conveniencias políticas plasmadas en decisiones transitorias de la nueva Carta Fundamental.

Dimana de lo anteriormente expuesto, que en el sub júdice hay lugar a manejar la controversia bajo el principio de la igualdad de las cargas públicas, en razón a que las decisiones de los artículos 1º y 3º transitorios de la nueva Constitución afectaron o perjudicaron, en forma excepcional, a unas pocas personas, a quienes habían sido elegidas como congresistas en marzo de 1990, so pretexto de “beneficiar” a la comunidad colombiana con las supuestas “ventajas” que tales normas transitorias iban a traerle a la mayoría o generalidad del pueblo colombiano a costa, se repite, del sacrificio económico, político y patrimonial de unos pocos ciudadanos, decisión que por su propio contexto vino a desequilibrar las cargas públicas, haciendo más gravosa la situación de este grupo minoritario, por lo que se impone, mediante la reparación correspondiente, que el propio Estado restablezca el equilibrio de las denominadas cargas públicas. Cabe reiterar aquí que fue ese mismo constituyente el que en el artículo 13 de la Carta Política consagró como norma definitiva el derecho constitucional fundamental de la igualdad ante la ley, y que obliga al Estado a promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva...”.

Las anteriores consideraciones conducen hacia la teoría de la responsabilidad por daño especial.

A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura a saber:

a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración;

b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona;

c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas;

d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno a algunos de los administrados;

e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y

f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración.

Al suscrito, según se ha analizado a través de este escrito, no le cabe la menor duda sobre que en el caso examinado se cumplen los requisitos anteriormente relacionados. En efecto: fue legítima la actividad del constituyente y con ella se lesionaron derechos del demandante, originados en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas, para ocasionar así un daño grave y especial a un grupo restringido de personas —los congresistas—, presentándose, además, un nexo de causalidad entre la actividad lícita estatal y el daño inferido, sin que haya lugar a encasillar el sub júdice dentro de otro régimen diferente de responsabilidad. Los anteriores requisitos los encuentra la Sala suficientes para estructurar y declarar en este caso la responsabilidad patrimonial del ente demandado.

Para concluir, acudo al siguiente concepto, cuya aplicación en el sub júdice, desde el punto de vista jurídico-doctrinario resulta especialmente adecuado y de plena validez para el caso que es objeto de análisis. Así se expresa el ilustre profesor Miguel S. Marienhoff:

“En un país constitucionalmente organizado, la ulterior reforma de la Constitución no puede despojar —es decir— privar sin indemnización a parte de los habitantes de derechos esenciales que la Constitución originaria les atribuyó. La comunidad tiene el deber jurídico de seguir respetando las consecuencias de lo originariamente concebido y establecido como regla básica de convivencia. Por lo demás es de suponer que toda reforma constitucional tiene por objeto satisfacer requerimientos de interés general o de interés público, de donde deriva la obvia necesidad de resarcir los daños que los administrados reciban en semejantes condiciones. Estos criterios básicos no pueden ser desconocidos sin agraviar elementales principios de ética jurídica, valor éste inapreciable en la estructura de un Estado, dado el apoyo que, a través de la garantía de seguridad, implica como factor estimulante para asegurar el trabajo honesto y el progreso, lo que indiscutiblemente integra los fines del Estado.

Resolver o pretender lo contrario implica un agravio a la civilización, cuyos adelantos requieren el respeto a principios inmanentes de cultura que tanto han contribuido al bienestar de la humanidad, bienestar que se traduce en la variedad de bienes (materiales, científicos, morales) que es posible esperar de una situación de paz moral para el desarrollo de las actividades y ejercicio de los derechos”. (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV).

Corolario obligado de la anterior conclusión, esto es, de la declaración de responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, es el reconocimiento indemnizatorio que se impone en beneficio del señor Feisal Mustafá Barbosa».

Daniel Suárez Hernández. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido comedimiento expreso mi disentimiento con la sentencia que por mayoría acogió la Sala en el proceso de la referencia, por cuanto no siendo discutible la decisión de la Asamblea Constituyente que dio por terminado el período de los congresistas elegidos en 1990, tampoco cabe duda que esa medida causó perjuicios de orden económico a los senadores y representantes a la Cámara cuyas funciones fueron concluidas por anticipado, no obstante el título legítimo alcanzado en las urnas para ejercerlas por el período 1990-1994. Ese perjuicio debe indemnizarlo la Nación, a cuyo nombre actuó la constituyente.

Además, como compartí en su integridad el proyecto de fallo elaborado para este proceso por el H.C. Dr. Daniel Suárez Hernández, me acojo a los términos de su salvamento de voto.

Amado Gutiérrez Velásquez. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala, me permito señalar brevemente las razones por las cuales me separé de lo resuelto en este asunto, a saber:

1. Compartí en lo sustancial la ponencia que le fue negada al honorable csonsejero Daniel Suárez Hernández, por lo cual coadyuvo los argumentos que están expuestos en ese enjundioso proyecto.

2. Considero que a las puertas del siglo XXI y con los rumbos que ha tomado el derecho público moderno resulta inexplicable una tesis a través de la cual se pretenda entronizar la “irresponsabilidad” estatal por virtud de los actos del poder constituyente, para deducir además que la rama judicial por ser un poder constituido, no tiene competencia para enjuiciar los actos de aquél.

3. Antes bien, participo de la concepción según la cual el Estado debe responder siempre que irrogue un perjuicio, como me parece que ocurrió con los congresistas elegidos legalmente en 1990, revocados por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

Por tanto, revocada la decisión de primer grado, a mi juicio ha debido accederse a las pretensiones de la demanda.

Con todo comedimiento,

Carlos Arturo Orjuela Góngora. 

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