Sentencia 470 de septiembre 21 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL

REDACCIÓN CONTRADICTORIA DEL INCISO 2º DEL ART. 36 DE LA LEY 100 DE 1993

Magistrado Ponente:

Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda

Ref.: Expediente Nº 470-99

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000).

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor Laureano Gutiérrez Gutiérrez y por la demandada Caja Nacional de Previsión Social, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de septiembre de 1998, que ordenó reliquidarle al primero su pensión de jubilación, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976.

Antecedentes

En los hechos de la demanda, refirió el actor que después de haber cumplido los requisitos previstos en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, que es el régimen especial de pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República, le solicitó a la caja demandada el reconocimiento de su pensión de jubilación, el cual se hizo con aplicación de la Ley 100 de 1993, “no obstante saber que estaba regulada por una disposición especial y prevalente, y que se trataba de un derecho adquirido que la misma Ley 100 ordena respetar”; que solicitada la reliquidación, “de conformidad con el régimen especial que la regula”, fue denegada, mediante auto 102246 del 16 de junio de 1997.

Como normas violadas se invocaron los artículos 7º del Decreto 929 de 1976; 11 y 36,6 de la Ley 100 de 1993 y 4º del Decreto 691 de 1994.

El concepto de la violación, se expuso a folios 16 y 17 de los autos.

En la contestación de la demanda, la caja alegó que la pensión de jubilación que se le reconoció al actor, se liquidó con fundamento en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido bajo su vigencia, el 4 de junio de 1994, el estatus de pensionado y por no encontrarse aquel entre las excepciones previstas en el artículo 297 de la misma ley.

El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, excepción hecha del cómputo de las vacaciones, teniendo en cuenta para el caso las disposiciones del Decreto 929 de 1976, artículo 7º y Decreto 1045 de 1978 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, expediente 13748, actora María Teresa Querubín, que transcribió.

El Ministerio Público ante el Consejo de Estado opinó que la sentencia apelada ameritaba su confirmación, apoyándose para ello en jurisprudencia de la Sección Segunda.

En la sustentación del recurso, el actor con cita de abundante jurisprudencia de la subsección “B” de la sección segunda, solicitó se incluyeran las vacaciones dentro de los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión y la caja demandada planteó que su inconformidad radica en que no se ordenó hacer los descuentos a los factores salariales sobre los cuales no aportó el demandante; que no debe condenarse a indexación ya que los actos acusados se expidieron con estricto cumplimiento de la ley, razones por las cuales debe revocarse o modificarse la sentencia apelada.

Para resolver se considera:

Ámbito de competencia. Ha dicho la sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegaron las partes en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.

El fondo del asunto:

1. Para la Sala es evidente que si antes de la vigencia en materia pensional de la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del orden nacional (1º de abril de 1994, artículo 280 y artículo 2º del Decreto 691 de 1994), el actor no había consolidado su derecho a la pensión de jubilación, porque la edad la cumplió hasta el 4 de junio del mismo año 1994 (fl. 2 cdno. 2), no puede alegar en su favor el inciso 6º del artículo 36 de la citada ley, según el cual

“Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos”.

2. De otro lado, tampoco existe duda en el sentido de que al actor se le deben aplicar las normas del régimen de transición contenidas en el artículo 36 de la mencionada Ley 100, porque cuando entró a regir tenía más de 40 años de edad, y superaba los 15 años de servicio, y debido a que el artículo 11 de la misma dispuso su aplicación a “todos los habitantes del territorio nacional”, con excepción de los enlistados en el artículo 279 ibídem, entre los cuales no están los empleados de la Contraloría General de la República, y por ello, expresamente, por Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, se incorporaron los servidores públicos, incluyendo los de esa contraloría, al sistema general de pensiones gobernado por la tantas veces citada Ley 100.

3. El inciso 2º del artículo 36 de la mencionada ley, establece:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley” (negrilla de la Sala).

Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la Ley 100.

Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta”. Y monta es “Suma de varias partidas” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396).

Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100.

Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la Ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.

De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.

4. La orden de actualizar el valor de las sumas de dinero que la caja deberá pagar, tiene sustento en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, lo mismo que la actualización de los descuentos que eventualmente podría hacer la caja respecto de los factores sobre los cuales la administración no le descontó al demandante con destino a la misma caja, de donde se concluye que no es posible que se dejen de actualizar los saldos de la pensión insolutos, como lo solicitó la demandada en su recurso.

5. Como consecuencia de lo anterior, deduce la Sala que a la caja demandada no le asiste razón, salvo en lo referente a que se debe adicionar la sentencia recurrida con la orden para que ella descuente los aportes respecto de las partidas sobre las cuales la administración no los hizo efectivos con destino a la misma demandada, debidamente actualizados sus valores, aplicando la misma fórmula de actualización de los saldos de las mesadas pensionales.

6. En lo atinente al recurso interpuesto por el actor, para que se tengan en cuenta las vacaciones como factor de liquidación de su pensión, la Sala reitera su criterio, diferente al de la subsección “B” y el cual no la obliga, porque los jueces en sus actuaciones solo están sometidos al imperio de la ley, en el sentido de que respecto de los factores de liquidación “...continúa vigente lo prescrito en el Decreto 1045 de 1978, aplicable al caso al tenor del artículo 17 del Decreto 929 de 1976, por el cual se hicieron extensivas a los empleados de la Contraloría las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y demás normas que lo modificaran en cuanto no le resultaran contrarias”, como lo dijo la Sala en sentencia del 12 de junio de 1997, expediente 14013, actor Ismael Enrique Murcia Ballén y en la sentencia del 11 de marzo de 1999, expediente 16660, actora María Teresa de Jesús Alfonso de Rincón.

Y como el artículo 45 del referido Decreto-Ley 1045 de 1978, no incluye las vacaciones como factor de liquidación de las pensiones, la salvedad que hizo el a quo al respecto, se ajusta a derecho.

En mérito de lo expuesto, la subsección “A” de la sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de septiembre de 1998, con la siguiente adición:

Segundo A. La caja demandada queda autorizada para descontar los aportes respecto de las partidas sobre las cuales la administración no los hizo efectivos, debidamente actualizados sus valores, aplicando la misma fórmula de actualización de los saldos de las mesadas pensionales.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de veintiuno de septiembre de dos mil.

Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Myriam C. Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

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