Sentencia 4704 de febrero 28 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 73001-23-31-1997-000-4704-01

Consejero Ponente:

Dr. Tarsicio Cáceres Toro

Actor: Ómar Lozano Tobar

Demandados: Instituto Colombiano del Deporte y junta administradora seccional de deportes del Tolima.

Controv. Insubsistencia

Ref.: 1723-98 Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil dos.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de mayo 5 de 1998, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima en el expediente 14.704-98, por medio de la cual se negaron las pretensiones formuladas en la demanda.

Antecedentes:

La primera instancia y su trámite.

La demanda.

El señor Ómar Lozano Tobar, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el 14 de enero de 1997 presentó demanda, contra el Instituto Colombiano del Deporte, junta seccional de deportes del Tolima, en orden a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 247 de 18 de septiembre de 1996, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de jefe de división, código 2040, grado 6 en la junta administradora seccional de deportes del Tolima.

Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al servicio en un cargo igual o de superior categoría, remuneración y condiciones de estabilidad a las de aquel del cual fue separado ilegalmente; el pago de salarios, prestaciones sociales y suplementos salariales, dejados de devengar, durante el lapso de su desvinculación; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; se condene, al reconocimiento y pago de los daños y perjuicios de orden moral, estimados en el equivalente a 3.000 gramos de oro fino, de conformidad con la certificación que para la fecha de la sentencia, expida el Banco de la República; y que se les dé cumplimiento y aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Hechos.

Se relata en la demanda que:

1. El demandante se desempeñaba como jefe de la división administrativa y financiera de la unidad administrativa especial denominada junta administrativa seccional de deportes del Tolima.

2. El actor detectó sospechosos manejos relacionados con un aporte del departamento del Tolima destinado a financiar la participación del departamento en los juegos nacionales, con sede en Santander, por valor $ 30.000.000, y los puso en conocimiento de la contraloría departamental, razón por la cual el 18 de septiembre a eso de las 8:20 a.m. se presentó en su oficina la doctora Amparo Cervera Bonilla, funcionaria de esa dependencia, quien le ofreció toda su colaboración para las indagaciones que se proponía realizar a nombre del ente fiscalizador.

3. Dentro del curso de la diligencia se le entregó al demandante el oficio UAE-0689 de esa misma fecha, suscrito por el director de la unidad, en el que se le comunicaba el acto de insubsistencia de su nombramiento a partir del día siguiente. Hecho del que quedó constancia en el acta 1, la cual también fue firmada por el jefe de la división de auditoría financiera y revisión de cuentas y por la doctora Cervera Bonilla.

4. Las irregularidades aducidas en forma concreta fueron las siguientes:

— Falsificación de las cotizaciones: Hotel Mónaco, Hotel El Turista, Hotel San Cristóbal y Hotel El Barrenqueño, en el paquete de los documentos que sirvieron de soporte para la adjudicación del contrato de hospedaje y alimentación para los deportistas en la ciudad de Barrancabermeja.

— Falsificación de la cotización de la Velotax y destrucción de la cotización inicial y real de Cotoltrán, para la adjudicación del contrato de transporte de los deportistas a Bucaramanga y Barrancabermeja y regreso a Ibagué.

Irregularidades que dice fueron cometidas en forma deliberada por el señor José Plutarco González Basto para “...obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones legales”, contraviniendo lo establecido en el artículo 40, numeral 8º de la Ley 200 de 1995.

5. La queja fue elevada por el actor con antelación a la declaratoria de insubsistencia, ante el máximo organismo de control fiscal de la entidad territorial, aportante de los fondos públicos mal empleados y desviados de su finalidad, porque consideró que ese era el conducto regular.

6. Con posterioridad el señor Lozano Tobar presentó en detalle, queja disciplinaria ante el Procurador Departamental del Tolima, de la que a la fecha no se conocen los resultados.

7. La Contraloría Departamental del Tolima comprobó las irregularidad, desde el punto de vista fiscal, y por sus implicaciones penales dio traslado a la Fiscalía General de la Nación - dirección seccional.

Normas violadas y concepto de la violación. Se invocan como tales los artículos 6º, 29 y 90 constitucionales; 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; y 75 y ss. de la Ley 200 de 1995.

Se formula el cargo de desviación de poder por cuanto el demandante considera que el acto acusado se expidió como retaliación por la denuncia que se hizo de las irregularidades cometidas por el director de la entidad, ante lo cual era su deber proceder de conformidad con el artículo 50 de la Ley 200 de 1995, sobre la obligatoriedad de la queja.

Contestación de la demanda.

La entidad afirma la legalidad de su actuación con base en que siendo el actor funcionario de libre nombramiento y remoción podía ser declarado insubsistente por la autoridad competente en cualquier momento sin procedimiento especial y sin necesidad de motivar la providencia, de conformidad con el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.

Expresa que no puede entenderse que en los casos en que los funcionarios presenten denuncias temerarias contra, sus superiores ganan estabilidad relativa inhibiendo el ejercicio de la competencia discrecional.

Dice que con la denuncia formulada el actor trató de evitar su desvinculación del cargo, sin lograrlo.

La sentencia de primera instancia.

El tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado previas, entre otras, las siguientes consideraciones:

Que a la fecha en que el actor fue separado del servicio era funcionario de libre nombramiento y remoción toda vez que de conformidad con la inexequibilidad de varios apartes del artículo 4º de Ley 27 de 1992 los cargos de jefes de división del nivel territorial entraron en carrera administrativa pero el actor no probó haber solicitado inscripción extraordinaria o ingreso al sistema técnico de administración de personal.

Que la sola circunstancia de que la insubsistencia se diera el mismo día en que se practicaba la visita a las oficinas de Coldeportes regional Tolima por queja o denuncia del demandante no da certeza de retaliación del nominador en su contra; que se debió desentrañar la intención del director con otras pruebas.

Que tanto la constancia dejada en el acta 1 como las pruebas arrimadas al proceso, contentivas de la investigación fiscal y disciplinaria contra quien expidió el acto administrativo por posibles irregularidades en la ejecución del aporte dado por la gobernación del Tolima para los juegos nacionales llevados a cabo en Bucaramanga y Barrancabermeja, son demostración de estas instructivas pero no del vicio oculto que se le imputa a la insubsistencia; que tales pruebas constituyen un mero indicio de una posible retaliación.

La apelación de la sentencia.

La parte actora, luego de, aclarar que no alegó inscripción en carrera administrativa, radica su inconformidad con el fallo de primera instancia, en resumen, en los siguientes aspectos:

En cuanto a que las pruebas presentadas y que dan cuenta de las investigaciones de carácter penal, fiscal y disciplinaria, son demostración de estos instructivos, pero no de la comprobación de vicio oculto que se le imputa al acto acusado y que estas apenas pueden constituir un mero indicio de una retaliación. Expresa que con inocultable valor civil denunció despropósitos del señor González Basto con suficientes elementos de juicio, cuya consecuencia fue la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento que se le comunicó en presencia de los funcionarios de la Contraloría Departamental del Tolima, que precisamente investigaban su denuncia. Hecho reconocido por el tribunal pero que no tiene en cuenta al momento de decidir.

Insiste el actor en que la insubsistencia de su nombramiento fue, a no dudarlo, la inocultable retaliación arbitraria del nominador ante las valerosas imputaciones que él le formuló.

La segunda instancia.

Se admitió y tramitó el recurso señalado.

El Ministerio Público.

Manifiesta que en casos como el que ocupa la atención de la Sala, donde hay serios indicios de que la administración actuó desviadamente, se debería invertir la carga de la prueba en el sentido de que la entidad acusada demostrara su actuar recto y la finalidad de mejorar o prestar un buen servicio, ya que con la presunción de legalidad a su favor y la no obligación de motivar ese tipo de actos, se cometen muchas injusticias. Agrega que si aplicamos rigurosamente el concepto de presunción de legalidad que cobija a los actos de la administración, nunca se podrían anular dichas actuaciones, y menos decisiones discrecionales.

Concluye que con la expedición del acto de insubsistencia, en contra de quien había denunciado manejos irregulares de la cosa pública, el director seccional de la junta administradora de deportes del Tolima mostró su arrogancia y poderío, utilizando sus facultades discrecionales en fines no propios de buen servicio como lo ordena nuestra Constitución y las leyes que rigen la función pública.

Ahora, cumplido el trámite de la instancia, sin que se observe causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes

Consideraciones

En este proceso se controvierte la Resolución 247 de septiembre 18 de 1996, proferida por la dirección de la unidad administrativa especial de la junta administradora seccional de deportes del Tolima, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de señor Ómar Lozano Tobar del cargo de jefe de división, código 2040, grado 06 en dicha entidad. El a quo denegó las pretensiones del actor, decisión recurrida en apelación. Ahora corresponde desatar dicho recurso.

Para resolver se tienen en cuenta los siguientes aspectos relevantes:

De la desviación de poder. Al respecto se tiene:

De la condición o status del actor.

En el sub lite el mismo demandante parte del supuesto de que su condición frente a la administración era la de empleado de libre nombramiento y remoción, sujeto al ejercicio de la facultad discrecional por parte de la autoridad nominadora.

La jurisprudencia conforme a la ley ha considerado que el empleado de libre nombramiento y remoción y los que no gozan de especial protección pueden ser separados del servicio en cualquier momento y sin necesidad de motivar la providencia, salvo disposición legal en contrario, por cuanto la declaración de insubsistencia del nombramiento es el mecanismo de que dispone la administración en ejercicio de la facultad discrecional para remover a sus agentes que no gozan de fuero alguno que les garantice inamovilidad relativa, en aras del buen servicio público.

Ahora, el acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional, que goza de la presunción de legalidad que cobija a todo acto administrativo, además se considera que tal decisión es adoptada en aras del buen servicio, presunción según la cual quien le impute el vicio de la desviación de poder, es decir, que el acto se inspiró en razones ajenas o distintas al espíritu del legislador en la atribución de tal competencia, debe expresar, concretar o especificar cuáles fueron los verdaderos motivos que considera tuvo la administración para expedir el acto enjuiciado y corre con la carga de su prueba.

El cargo y la situación fáctica.

En este caso, se acusó el acto de incurrir en desviación de poder por expedirse con ánimo de retaliación por la denuncia que el actor formuló ante la Contraloría Departamental del Tolima, contra José Plutarco González Basto, al haber detectado sospechosos manejos en un aporte departamental, por valor de treinta millones de pesos que serían destinados a financiar la participación en los juegos nacionales con sede en las ciudades de Bucaramanga y Barrancabermeja, Santander.

De las pruebas.

Se encuentra acreditado en el proceso:

De la investigación de la Procuraduría General de la Nación. La investigación disciplinaria adelantada por esta institución se inició por queja anónima y queja formulada por el actor ante la procuraduría departamental del Tolima el 19 de septiembre de 1996, ampliada y aclarada el 23 de los mismos mes y año.

De la investigación de la contraloría departamental. Con ocasión del anónimo de 16 de agosto de 1996, el cual no se tiene como prueba ni causa de la actuación que aquí se juzga, el 18 de septiembre de 1996, se practicó visita a las instalaciones de Coldeportes, regional Tolima, por parte de la contraloría del departamento, de la cual obra la respectiva Acta 1. En la misma aparece que la funcionaria de la contraloría se dirigió a la oficina del actor, señor Ómar Lozano Tobar, jefe de división administrativa y financiera, para iniciar las diligencias del caso, cuyo contenido se analiza a continuación (fls. 24 ss.)

En el Acto 1 de septiembre 18 de 1996, suscrita por el actor en calidad de jefe de la división administrativa y financiera, por el jefe de la división de auditoría financiera y revisión de cuentas y por la funcionaria investigadora de la contraloría departamental, a la cual ya se hizo referencia, aparece que manifestó que “en la ejecución del aporte dado por el departamento del Tolima por $ 30.000.000 se presentaron presuntas irregularidades en su manejo, indicando que él poseía pruebas de esto que en las horas de la tarde suministraría algunas de estas pruebas”. Y en horas de la tarde “les entregó fotocopia de una cotización que solicitó a la empresa de transporte Cotoltrán que era la que se había presentado inicialmente, de donde se presume que la que está como soporte de la cuenta es falsa o acomodada” y que “se encuentra dispuesto a ampliar lo manifestado a través de declaración en la división de investigaciones de la contraloría departamental”. En la parte final de tal acta se lee que “Estando adelantando esta diligencia en las horas de la tarde le fue comunicada la declaratoria de insubsistencia” (fl. 2 cdno. 2).

El auto apertura de investigación fiscal.

Fue dictado por la Contraloría Departamental en septiembre 20 de 1996, tendiente al esclarecimiento de los hechos denunciados por escrito anónimo de 16 de agosto de 1996 (fls. 3 a 5).

Eltestimonio del denunciante.

Realizado en septiembre 20 de 1996; en algunos de sus apartes manifestó:

“A raíz de la visita practicada por la funcionaria de la Contraloría Departamental Amparo Cervera quien me preguntó que yo que sabía acerca de algunas irregularidades que se presentaban con los contratos de transporte, alimentación y hospedaje que habían celebrado con los recursos del departamento y que según algunos anónimos decían que las cotizaciones reales las habían destruido, yo le manifesté que para no caer en el error de la omisión le iba a relatar algunas presuntas irregularidades que había observado en el desarrollo de los contratos, fue así que me comprometí a colaborarle a conseguir la información desplazándome a las oficinas de Cotoltrán para obtener una fotocopia auténtica de la cotización que ellos habían presentado a la junta de deportes en el mes de junio para el transporte de los deportistas y funcionarios a la ciudad de Bucaramanga y Barrancabermeja por viajes de ida y regreso como se debe hacer el transporte masivo de estas personas. En las horas de la tarde cuando regresaron los funcionarios de la contraloría departamental les entregué las fotocopias de la cotización que de inmediato la comparamos con una fotocopia que tenía la junta en la cuenta de pago y se pudo observar que existía una falsificación clara de la firma de la persona que presentaba las cotizaciones y existía diferencia de precio cotizado en forma notable...” (fls. 6 a 10).

Más adelante afirma:

“En el mes de junio de 1996 presentaron cotizaciones para transporte de los deportistas, funcionarios y delegados que participaban en juegos nacionales las cuales fueron Cotoltrán que presentó la cotización número 0335 del 11 de junio de 1996 en la cual cotizaba por viaje de ida y regreso a la ciudad de Barrancabermeja, adjunto fotocopia. También cotizó la empresa de Autofusa en similares circunstancias a la anterior y el señor José Antonio Páez que cotizó a sesenta mil pesos por persona a las mismas ciudades. El director José Plutarco González Basto solicitó que se hiciera el análisis de estas cotizaciones y yo posteriormente le entregué mi conclusión determinando que la empresa a quien se le debía adjudicar el contrato era la de Cotoltrán porque presentaba menor valor en las cotizaciones y daba garantía en la prestación del servicio por ser una empresa estable con buses en buen estado y modernos y con conductores de experiencia; el señor director de manera grosera y despectiva dijo que él no era el más... para dar ese contrato a la empresa o persona que yo dijera sino a la que él quisiera porque era él el que mandaba, entonces yo le contesté que él estaba en su derecho pero que no me volviera a consultar fue así como le entregó toda esa documentación a la funcionaria Nubia González que desempeña el cargo de profesional universitaria y maneja el Presupuesto de la entidad. De ahí en adelante esa señora y el director Plutarco González siguieron manipulando la documentación y posteriormente desaparecieron estas cotizaciones y adjuntaron otras acomodándolas por encima del valor que presentaba el señor José Antonio Páez. ...”.

“Los dineros que el departamento donó ingresaron por caja y lo ingresaron al rubro depósitos a corto plazo, rubro que no existe dentro del presupuesto de la entidad y es figurativo y lo consignaron en la cuenta corriente de recursos administrativos, posteriormente la sacaron con un giro a nombre de la Liga de Fub-boll(sic) nada claro el procedimiento utilizado, ...”.

“También se utilizó artimañas de la misma especie con el contrato de alojamiento y alimentación suscrito con el señor Carlos Julio Castañeda Vargas por un valor de $ 11.060.000, este señor Carlos Julio Castañeda Vargas, según versiones de algunos deportistas que estuvieron en la ciudad de Barrancabermeja no tiene ningún restaurante supuestamente era un negocio confabulado entre el director Plutarco y el señor Carlos Julio Castañeda quien es familiar de un funcionario de la entidad que desempeña el cargo de almacenista y se llama Luis Ernesto Muñoz Vargas, a quien el señor director comisionó por varios días a la ciudad de Barrancabermeja para que consiguiera las cotizaciones y poderlas adjuntar al contrato antes mencionado...”. El declarante aporta fotocopias tanto del contrato celebrado por la entidad y el señor José Antonio Páez, como del celebrado con el señor Carlos Julio Castañeda Vargas, relacionados con el transporte, alojamiento y alimentación de los deportistas. (fls. 114 a 117 vto del c. 2)

La declaración de Luis Ernesto Muñoz Vargas, persona comisionada por el director José Plutarco González. Al preguntársele acerca de si las cotizaciones que él obtuvo en las ciudades de Bucaramanga y Barrancabermeja y que presentó a la junta administradora seccional de deportes del Tolima, expedidas por: Fonda Tolimense, Hotel el Turista Nº 2, Mónaco y residencias San Cristóbal, Hotel Morgan, Hotel Guane y Hotel Anturias, son las mismas que se le ponen de presente. Contestó: si son las mismas (fl. 17).

Acto seguido se le informa que “la Contraloría Departamental del Tolima tiene conocimiento que las cotizaciones que aparecen legalizando los contratos números 001, no son las que usted obtuvo en la ciudad de Barrancabermeja, sino que corresponden a otras que fueron allegadas por diferentes medios. Sin embargo usted acaba de expresar que las cotizaciones que reposan en el expediente si fueron las que obtuvo en dicha ciudad. En tales condiciones puede manifestar al despacho a qué obedece esta contradicción. Contestó: Las cotizaciones que aparecen en el expediente fueron las que le entregué al doctor Plutarco González. (fls. 15 y s.s. )

El testimonio de José Valero León, propietario y administrador del hotel San Cristóbal. Al preguntársele si el hotel San Cristóbal ofrecía para junio de 1996, servicio de alimentación a sus huéspedes, contesto: No. Y al preguntársele si la Liga de Fútbol del Tolima o la junta administradora seccional de deportes del Tolima requirió para los meses de mayo y junio de 1996 el servicio de alojamiento y manutención en el Hotel San Cristóbal, respondió: No. Enseguida se le pregunta a nombre de qué entidad expidió el Hotel San Cristóbal cotización para prestar el servicio mencionado en el punto anterior, a lo que respondió: No recibí ninguna oferta para cotizar. Finalmente se le pone de presente la cotización que aparece en el proceso y manifiesta: No pertenece a nuestro hotel, no la reconozco. (fl. 26).

Otros testimonios. Similares respuestas dan Alba Janeth Acevedo, propietaria y administradora del Hotel Mónaco y del Hotel Turista Nº 2; Carlos Julio Castañeda Muñoz, socio y administrador del establecimiento denominado Fonda Tolimense; Hernando Quintana, transportador de la Cooperativa de Transportes Velotax, etc. (fls. 27 a 29 y 71).

Cierre de la investigación fiscal. En sus observaciones se anota la comprobación de que la selección del contratista no se realizó con base en lo ordenado por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, puesto que los documentos aportados no reúnen las características mínimas exigidas y por cuanto uno de los soportes no fue expedido por el establecimiento relacionado en el acta de selección de ofertas.

Concluyó, entonces, el ente fiscalizador elevar a faltante de fondos públicos una suma determinada bajo la responsabilidad solidaria de los presuntos responsables, entre ellos el señor José Plutarco González Basto, nominador en este caso. Además, ordena la remisión de lo pertinente tanto a la Procuraduría General de la Nación, como a la unidad de delitos contra la administración pública, teniendo en cuenta que de las conductas presuntamente irregulares en que incurrieron los funcionarios, pueden desprenderse no sólo faltas disciplinarias, sino que también podrían constituir infracción de tipo penal (fls. 36 y s.s.)

Conclusiones

a) Del cargo imputado contra el acto acusado.

El a quo, refiriéndose en forma genérica al acervo probatorio, dijo:

“No hay comprobación plena de vicio de desviación de poder, pues si bien la insubsistencia del accionante se dio el día en que funcionaria de la contraloría departamental estaba practicando visita a las oficinas de Coldeportes regional Tolima por queja o denuncia del demandante, esto por sí solo no da certeza de retaliación o de ocultamiento de medida sancionatoria del nominador contra su subalterno...”.

Y más adelante afirmó:

“La constancia en el Acta 1 de que estando adelantando la diligencia antes mencionada le fue comunicada la declaratoria de insubsistencia al actor de la litis y las pruebas relacionadas con la investigación fiscal y disciplinaria contra el proferidor del acto administrativo por posibles irregularidades en la ejecución del aporte dado por la gobernación del Tolima en los juegos nacionales llevados a cabo en Bucaramanga y Barrancabermeja, obrantes en los cuadernos números 2 “Pruebas de la parte demandante”, son demostración de estas instructivas pero no de la comprobación del vicio oculto que se le imputa a la Resolución 0247 de 1996. Pueden constituir un mero indicio de una posible retaliación, sin que este lleve a la certeza de fin distinto al buen servicio público...”, cuando precisamente está demostrado en el proceso que el acto de insubsistencia fue proferido pocos días después de que el actor presentara denuncia ante la contraloría departamental, quien al asumir la responsabilidad de investigar los hechos, fue testigo de la determinación tomada por el nominador al momento de llevar a cabo tal diligencia”.

Ahora, en la segunda instancia, se considera que en el plenario se encuentra acreditado con la prueba documental, con la testimonial, con la indiciaria y con la proximidad entre el hecho causa y el acto acusado, que el señor director del ente demandado, al expedir la insubsistencia del nombramiento del demandante, tal como en su oportunidad lo afirmó el Ministerio Público lo hizo en forma contraria a derecho porque no persiguió el buen servicio público.

Por el contrario, resalta el ánimo retaliatorio del nominador por la intervención y conducta de la P. Actora con ocasión de la iniciación de la investigación fiscal, precisamente el mismo día y horas antes de la declaratoria de su remoción, durante la cual informó de unas presuntas irregularidades, de las cuales suministró pruebas en la tarde y expresó su ánimo de ampliar su colaboración. Además, los informes, declaraciones y documentos que el actor allegó a las investigaciones por las irregularidades denunciadas son prueba de la seriedad, de la intervención y colaboración aportados por él a la investigación fiscal.

Es cierto que la “comunicación” de la insubsistencia de su nombramiento durante la diligencia que se surtía per se no es prueba del cargo formulado; pero, de la conducta adoptada por la P. demandante en esa diligencia si es posible inferir, junto con otras pruebas, el ánimo del nominador al expedir el acto acusado. Por el contrario, no aparece ninguna prueba que, enfrentada a la situación anterior, sirva de sustento a que la administración tenía de antemano y con ánimo de buen servicio la decisión de retirar del servicio al actor.

Es innegable, entonces, que el demandante con su actitud, no hizo otra cosa que defender los intereses de la entidad pública para la cual prestaba sus servicios, dando ejemplo de moralidad administrativa; obrar que también se desprende de algunas comunicaciones que en fechas anteriores, pasó a la dirección de la unidad administrativa especial y al técnico operativo, en donde les requería el cumplimiento estricto de las funciones a su cargo, por cuanto algunos contratos se le enviaban sin el lleno de los requisitos y otros, que debía supervisar su cumplimiento, se omitía su remisión. (fls. 92 y 95, ibídem).

Sobre el particular, conviene referirse a un pronunciamiento reciente de esta misma Sala, en el que se afirmó:

“El juez contencioso administrativo no podría permanecer impávido frente a actitudes de esa naturaleza, sin declarar la nulidad del acto de insubsistencia, negando el restablecimiento de los derechos del administrado en una actuación como la descrita, donde fluye en abundancia, la desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió el acto de remoción, pretextando que el actor desempeñaba un cargo de alta confianza.

“La conducta de la autoridad nominadora, en los términos que ha quedado demostrada, choca con los principios que orientan la función administrativa, por citar algunos, la moralidad y la satisfacción de los intereses generales o el bien común, los cuales son de perentorio cumplimiento.

En autos se encuentra acreditada la conducta constitutiva del desvío de poder en que incurrió la directora del instituto demandado, con la expedición del acto de insubsistencia del actor, conducta que le acarreó sanción disciplinaria y que la autoridad penal profiriera resolución acusatoria en contra de la citada funcionaria. Por ello, no resulta de recibo, como lo plantea el a quo, que al actor en su condición de secretario general, no le quedaba otra opción que formular las denuncias y de inmediato presentar renuncia al cargo. De ninguna manera: además de poner en conocimiento de las autoridades correspondientes tales conductas reprochables, en beneficio del servicio público y para salvaguardar los intereses generales, se requieren servidores que con valor civil, asuman la función pública, y tengan la capacidad de vela por el adecuado cumplimiento de las obligaciones o servicio público que presta la entidad, que no caigan en prácticas contrarias a la moral administrativa. (Exp. 1540-00, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

En consecuencia, estando demostrada la causal de nulidad del acto acusado, se declarará la nulidad del acto y se ordenará el correspondiente restablecimiento del derecho.

b) Del restablecimiento del derecho.

Teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda y otras conductas que debe adoptar el juez se concluye:

El reintegro al servicio. La consecuencia lógica de la nulidad de un acto desvinculatorio del servicio es la del reintegro y en el sub lite fue pedida por lo que cabe acceder a ella, ordenando que se haga a un empleo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando. Como se trata de un reintegro al servicio, sin solución de continuidad, no requiere posesión, salvo que se realice en otro empleo por situaciones ajustadas a la ley; del hecho del reintegro se debe dejar constancia en la hoja de vida.

El reconocimiento económico. Es procedente el reconocimiento tanto salarial como prestacional por el lapso comprendido desde el retiro irregular, cuyo acto se anula, hasta el efectivo reintegro al servicio.

En materia salarial (básica y complementaria) procede tal como si durante ese tiempo la P. actora hubiera estado en servicio activo. La liquidación se hará teniendo en cuenta los aumentos que se hayan decretado respecto del cargo en cuestión y que le hubieran sido aplicables.

En cuanto a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario.

Los descuentos. Corresponderá a la autoridad efectuar los siguientes:

Del aporte pensional. Se hará la liquidación del aporte que corresponda al empleado y se descontará; a dicha suma se agregará el aporte patronal correspondiente, cuyo valor se remitirá de inmediato por la autoridad, al fondo pertinente dispuesto por el demandante.

De las cesantías. Por el lapso que va desde el retiro del servicio, en virtud del acto que se anula, hasta el reintegro al servicio, según la circunstancia pertinente, se optará de la siguiente manera:

Si la P. actora al momento de su desvinculación se encontraba sometido al régimen de cesantía no retroactiva, dado que ésta se debe consignar anualmente, el valor que se liquide deberá ser descontado y remitido por la autoridad, al fondo pertinente señalado por el servidor.

Si la P. actora al momento de su desvinculación se encontraba sometido al régimen de cesantía retroactiva, dado que ésta no es liquidable anualmente, no corresponde efectuar ni su liquidación ni pago en esta ocasión. Su reconocimiento se hará cuando corresponda según la ley.

Ahora, como en este proceso no se demandaron los actos que reconocieron esta prestación con ocasión del retiro del servicio demandado, no es factible resolver sobre el mismo, más cuando dicha decisión se halla ejecutoriada y produjo sus efectos en derecho.

Los perjuicios morales. En cuanto a la solicitud de resarcimiento de los perjuicios morales, la Sala advierte que si bien la sociedad colombiana se encuentra frente a un Estado social de derecho que debe garantizar los principios fundamentales del administrado por determinación de la propia Constitución Política, también lo es que aun cuando el demandante invocó el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, no demostró los perjuicios que de ese orden le hubiesen sido causados con la expedición del acto demandado, habrá entonces de negarse tal petición.

De la condena solidaria. Respecto de la solicitud de la P. actora en el sentido de que se profiera condena solidaria en contra del señor José Plutarco González Basto, para los efectos previstos en los artículos 6º y 90 de la Carta Política y 76, 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, como responsable conexo, la Sala considera que no hay lugar a ella por la siguientes razones:

Aun cuando en la demanda se indicó al señor José Plutarco González Basto como responsable conexo, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y ordenó la notificación personal únicamente a los señores: procurador judicial de la corporación y al director unidad administrativa especial de la junta administradora seccional de Deportes del Tolima, señor José Plutarco González Basto o quien haga sus veces”, notificaciones que se llevaron a cabo como consta a folios 15 y 22 del mismo cuaderno. Pero no se ordenó ni realizó la notificación personal de José Plutarco González Basto como demandado.

Esta omisión del tribunal, en cuanto no ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda a título personal y como demandado al citado señor, bien pudo haberse subsanado oportunamente si la parte actora, que era la interesada y a cuyo cargo está la designación de la parte demandada, hubiera estado atenta y hubiera recurrido el auto adimisorio, poniendo de presente tal circunstancia, lo cual no hizo. En efecto, si dentro de la oportunidad procesal de vinculación de las partes al proceso, la actora no manifestó ninguna inconformidad, acepta, implícitamente, como parte demandada, únicamente, a la entidad que el tribunal ordenó notificar como tal. Y, a estas alturas del proceso no le es dable al juez vincular a persona alguna como demandada cuando tal oportunidad ha precluido. Aún más, al verificar el poder otorgado por el director de la unidad administrativa especial de la junta administradora seccional de deportes del Tolima (fl. 22), aparece que lo fue a nombre de la entidad que representaba.

Dada la anterior situación no es posible enjuiciar la conducta particular del señor José Plutarco González Basto, quien suscribió el acto acusado.

El ajuste al valor. La diferencia resultante anterior será objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula:

R= Rh x Índice final

Índice inicial

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación (v.gr. salario etc.) teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Los intereses. Habrá lugar a ellos en el evento que se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo de 1984 y en la forma allí determinada.

La declaración de no solución de continuidad en la prestación del servicio. Procede por el lapso en que estuvo retirado y hasta cuando se efectúe el reintegro o se produzca el retiro ajustado a derecho en caso de no realizarse el reintegro.

El cumplimiento del fallo. Debe hacerse dentro del término del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo de 1984.

En la parte económica, la administración efectuará la liquidación y reconocimiento de las obligaciones que por este concepto se señalaron y por el lapso pertinente. Del valor de los mismos se descontarán los aportes determinados los cuales deberán ser remitidos de inmediato a la respectiva entidad por la demandada. Para tal efecto, la administración debe expedir el acto administrativo debidamente motivado; en cuanto a los factores económicos debe estar claramente sustentado y tener en cuenta los ajustes de valor e intereses que correspondan. Dicho acto debe ser notificado al interesado y es susceptible de recursos en vía gubernativa.

En consecuencia se revocará la sentencia apelada proferida por el a quo y en su lugar se resolverá en la forma antes precisada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de mayo 5 de 1998, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso Nº 14.704-98, instaurado por Ómar Lozano Tobar, por medio de la cual se negaron las pretensiones formuladas en la demanda. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 0247 de 18 de septiembre de 1996, que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de jefe de división, Código 2040, grado 06 en la junta administradora seccional de deportes del Tolima.

3. Como restablecimiento del derecho se determina:

a) Ordénase Instituto Colombiano del Deporte, junta seccional de deportes del Tolima, reintegrar a Ómar Lozano Tobar, identificado con C.C. Nº 14.207.031 de Ibagué, Tolima, a un cargo igual o equivalente al de jefe de división, Código 2040, Grado 06 en la junta administradora seccional de deportes del Tolima.

b) Condénase al Instituto Colombiano del Deporte, junta seccional de deportes del Tolima a pagar a Ómar Lozano Tobar, identificado con la C.C. Nº 14.207.031 de Ibagué, los sueldos y prestaciones sociales, compatibles con el servicio, dejados de percibir desde la fecha real de su desvinculación del servicio y hasta cuando sea efectivamente reincorporada, teniendo en cuenta los aumentos anuales decretados en el cargo pertinente. La autoridad efectuará los descuentos autorizados, cuyo valor remitirá de inmediato a la entidad señalada, todo conforme a la parte motiva de esta providencia.

c) Ordénase al Instituto Colombiano del Deporte, junta seccional de deportes del Tolima, ajustar al valor las sumas insolutas resultantes, conforme a las orientaciones señaladas en la parte motiva de esta providencia y a pagar los intereses conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo en el caso que se den los supuestos de hecho previstos en la norma.

d) DECLÁRASE para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante.

e) ORDÉNASE a la administración cumplir la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

4. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

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