Sentencia 4724 de julio 14 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

PROMESA DE CESIÓN DE CUOTAS SOCIALES

DEBE SUJETARSE A CONDICIÓN SUSPENSIVA Y NO A PLAZO

EXTRACTOS: «2. En torno al contrato de promesa mercantil, y particularmente en cuanto a su perfeccionamiento se refiere, la doctrina particular interna ha estado dividida, pues mientras que un importante sector le confiere a dicha promesa un carácter solemne, exigiendo para su celebración el otorgamiento de una escritura pública o privada a elección de los contratantes, acudiendo para el efecto, bien a la aplicación analógica del artículo 119 del Código de Comercio, ora a la remisión in extenso del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 822 y 861 Código de Comercio, otro no menos calificado atribuye al contrato en comentario la naturaleza de consensual, tal como lo expone Álvaro Pérez Vives, quien invocando la autoridad que otorga la calidad de corredactor del nuevo Código de Comercio en el tema objeto de examen, explica como al aceptarse su ponencia en materia de oferta, situaciones precontractuales y formación del negocio jurídico, “perfeccionando la técnica legislativa con la experiencia de los siglos y además con la ilustración de legislaciones de otros piases y de nuestra práctica comercial, mejoró la forma como venían estructurándose el problema de la libertad contractual y el principio de la autonomía de la voluntad en el viejo código, y regresó, como vamos a verlo al principio de la consensualidad de los negocios jurídicos regidos por el Código de Comercio vigente, ya que para el Código Civil no alcanzaban las facultades, y por consiguiente no pudo derogarse este artículo 89 de la Ley 153 de 1887”.

3. La Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el 13 de noviembre de 1981 (G.J. CLXVI, Nº 2.407, págs. 610 a 683), tomó partido por la teoría consensualista, siendo este criterio ratificado en sentencia de casación de 31 de mayo de 1990. Sin embargo, no obstante que el impugnante aboga por la tesis de la consensualidad, en este caso la Corte se considera relevada de confrontar esa argumentación con la que sostiene la exigencia de la solemnidad del escrito, por cuanto el desacuerdo no radica sobre este aspecto, ya que el contrato objeto de controversia se perfeccionó por escrito privado, sino acerca del contenido de ese pacto, porque el recurrente entiende, al contrario de lo pregonado por el tribunal, que por ser consensual el contrato de promesa de compraventa mercantil, no precisa del elemento de la determinación del contrato prometido.

Al respecto parece no existir desarmonía conceptual porque la doctrina unánimemente predica, incluyendo desde luego la jurisprudencia de la corporación, que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los requisitos esenciales que para su existencia y por principio general reseñan los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, es decir, que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil, según glosa que al numeral se hace; que contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato y que se determine de tal suerte el contrato prometido, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. Concretamente la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, luego de anotar que unos mismos principios orientan los contratos de promesa de compraventa civil y mercantil, acotó que no obstante la consensualidad que en aquella ocasión se dejó por averiguada, el contrato de linaje mercantil debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, porque siendo el contrato de promesa un instrumento o contrato preparatorio de un negocio jurídico diferente, tiene un carácter transitorio o temporal, característica esta que hace indispensable, igualmente, la determinación o especificación en forma completa e inequívoca del contrato prometido, individualizándolo en todas sus partes por los elementos que lo integran.

Pues bien, esas y no otras son las condiciones esenciales a un contrato de la estirpe que se analiza, aún con independencia del contenido del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, porque en ellas radica, como ya se anotó, su carácter preparatorio o pasajero, lo cual implica por naturaleza una vida efímera y destinada a dar paso al contrato fin, o sea, el prometido. Por ello la Corte en la pluricitada sentencia advirtió la necesidad de estos requisitos porque un contrato de promesa concebido sin ellos, perdería su función y su finalidad, que al fin de cuentas es la de generar la obligación de hacer el contrato prometido, como expresamente lo declara el artículo 861 del Código de Comercio. De ahí la sanción anulatoria que en el marco del Código Civil se impone con respecto a aquellas promesas que no fijan la época de celebración del contrato prometido o lo dejan indeterminado, la cual cambiaría para la inexistencia en el régimen del Código de Comercio, pues se estaría, precisamente, frente a un negocio jurídico carente de uno de sus elementos esenciales (C. de Comercio, art. 898 inc. 2º). Por supuesto que el análisis comprende implícitamente el lleno de los requisitos que para la existencia y validez de todo tipo de negocio jurídico, consagra el artículo 1502 del Código Civil, porque un elemental juicio de utilidad lleva a pensar que ningún sentido tendría prometer un contrato que sería inexistente, ineficaz, o nulo, razón por la cual se impone ese control anterior que en definitiva propone el ordinal 2º del artículo 89 mencionado.

Para llegar a la anterior conclusión, bastaría la información obtenido de la lectura del artículo 861 del Código de Comercio, pues esta norma una vez declara el efecto obligacional del contrato de promesa, en su segunda parte estatuye que “La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”, esto es, a los requisitos y solemnidades que para su perfeccionamiento la ley establezca, lo que en otras palabras significa que el contrato prometido debe determinarse, especificarse o individualizarse en el contrato de promesa de manera completa e inequívoca, de modo tal que para su perfeccionamiento sólo quede faltando la tradición de la cosa o las solemnidades legales, que son las reglas y formalidades del caso en consideración a la naturaleza del contrato. De ahí entonces, que necesariamente se deba concluir que sus elementos esenciales deben aparecer en la promesa, porque esta individualización sumada a la fijación de la época para la celebración, definen, según se explicó, el carácter preparatorio o transitorio de la promesa. En conclusión, como remate de esta parte del estudio, no resulta admisible frente a las más elementales reglas de la lógica jurídica, pensar en una promesa de celebrar un contrato sin que éste quede identificado cabalmente, esto es por sus elementos esenciales, porque en ese contrato la obligación de hacer carecería de objeto, o sea de prestación.

En este orden de ideas, tratándose de la promesa de un contrato de compraventa, para dar cumplimiento exacto al requisito del ordinal 4º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, se requiere que ella contenga los elementos esenciales de la compraventa, es decir, aquellos que “determinan” dicho contrato, porque lo especifican y lo individualizan mínimamente, según se analizó, quedando a discreción de los contratantes una más concreta particularización que implique la inclusión de elementos accidentales del mismo. Esos elementos esenciales cuando de compraventas solemnes se trata serían: el acuerdo sobre la cosa y el precio, aunado al señalamiento de la notaría (cuando hay dos o más), donde debe otorgarse la escritura pública, si esta es la formalidad perfeccionante del mismo, conforme a criterio jurisprudencial reiterado de la corporación. Quedan igualmente excluidos del contenido expreso de la promesa, como condición de validez o existencia de la misma, los elementos de la naturaleza, que como bien se sabe por ley se entienden incorporados sin que sea necesaria su estipulación (C. C., art. 1501).

4. Por el contrato generador del conflicto, llamado en el documento que aparece a folio 19 del cuaderno 1, “promesa de cesión de derechos” Confecciones Pogard Ltda. “promete ceder” a Camilo AKL Moanack y Cía. S. en C., un mil doscientas (1.200) “cuotas de capital social”, de las cuales era titular la cedente en la Compañía de Comunicaciones de Colombia Ltda. (cláusula primera). A su vez, la sociedad cesionaria se obligó a pagar por “lo prometido en cesión” un “precio” de siete millones ochocientos mil pesos ($ 7.800.000), conforme a lo acordado en la cláusula segunda donde también se estipuló la forma y el plazo de solución de esta obligación. Por último, en la cláusula tercera se acordó que “La escritura que perfeccione la cesión de cuotas del capital social se firmará el lunes quince (15) de septiembre de mil novecientos ochenta y seis (1986) a las 10 a.m. en la notaría 13 de Bogotá”.

5. Como bien se nota el contrato descrito comporta una promesa de cesión de cuotas a título de compraventa, porque no es otra la naturaleza de un acuerdo donde una parte se obliga a transferir la propiedad (dar) sobre una cosa corporal o incorporal y otra a pagar un precio por ella (C. C., art. 1849, C. Co., art. 905).

Ahora bien, la cesión de cuotas de interés en el marco de la sociedad de responsabilidad limitada, está prevista en el artículo 362 del Código de Comercio, como un derecho irrenunciable de los socios, pues toda estipulación “que impida este derecho, se tendrá por no escrita”. Por lo demás, la cesión de cuotas sociales es considerada por la norma antes señalada, sin que para nada importe el título a que se haga, como una reforma estatutaria, sometida por consiguiente a la solemnidad de la escritura pública, la cual debe ser “otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario”. Solemnidad, ad sustanciam actus que per se establece para el acto de “cesión de cuotas” el artículo 366 ibídem.

De otro lado, por implicar la cesión de cuotas sociales una reforma estatutaria y por el carácter personal que en su concepción original imperaba en este tipo de sociedad (límite de socios y conocimiento), el artículo 363 ejusdem, supliendo la voluntad de las partes porque se admite “estipulación en contrario”, a propósito del interés de un socio en la cesión de sus cuotas consagra un derecho de oferta preferente “a los demás socios por conducto del representante legal de la compañía”, previendo seguidamente un procedimiento especial para efectos de la cesión, el cual empieza por la regulación de la oferta interna, aunque se permite reglamentación estatutaria opuesta (art. 363 in fine y 364), para pasar al trámite ulterior para cuando ningún socio ejerce el derecho de preferencia en la oportunidad legal, “ni se obtiene la autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extraño” porque la cesión de cuotas por comportar una reforma estatutaria, según se dejó visto, debe ser aprobada por la junta de socios con el voto positivo de un número de asociados que mínimo represente el 70% de las cuotas en que se halla dividido el capital social.

La oferta, de acuerdo con lo consagrado por la parte final del artículo 363, debe expresar “El precio, plazo y demás condiciones de la cesión ...”. Si acerca del precio y del plazo hay discrepancias, dice el artículo 364, “se designarán peritos para que fijen uno y otro”.

6. Con respecto al régimen reseñado por las normas mencionadas, vale la pena anotar que no obstante el carácter supletivo del mismo, incluyendo el derecho de oferta preferente, los socios de la Compañía de Comunicaciones de Colombia CCC Ltda., lo acogieron como propio en el artículo 7º de la escritura pública Nº 72 de 26 de enero de 1981, por la cual se constituyó la sociedad.

Por razón de la cláusula anterior y por cuanto el contrato de promesa se celebró sin estipular nada con relación a los “procedimientos a seguir al interior de la misma sociedad, para hacer viable la cesión de cuotas”, según las palabras del propio tribunal, éste seguidamente consideró que la promesa era nula absolutamente, como en efecto lo declaró, por no cumplir con el requisito del ordinal 4 del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, ya que “en la promesa de cesión de cuotas no se determinó de tal suerte el contrato, pues se desconoció el derecho de preferencia que tienen los socios de la Compañía de Comunicaciones de Colombia CCC Ltda., como si tal derecho no existiera, exponiendo a la promesa citada a incertidumbres y eventuales controversias”.

Según se vio, el impugnante atribuye al raciocinio del ad quem un error juris in judicando “por aplicación indebida” del artículo 1611 del Código Civil y falta de aplicación del artículo 861 del Código de Comercio, porque tratándose como se trata de un contrato de promesa mercantil, distinto a la “promesa de constitución de sociedad” (C. de Co., art. 119), su consensualidad implica que ella no exija “formalidades especiales”, y en particular los requisitos “dispuestos en los artículos 362 a 366 del Código de Comercio” como lo entendió el tribunal, porque eso supone confundir “la promesa de un contrato con el contrato mismo”.

De manera que el problema que plantean las posiciones encontradas de la sentencia y el recurrente, está en definir si el procedimiento que la ley establece para la efectividad del derecho de oferta preferente a los socios, es elemento esencial al contrato de promesa de cesión de cuotas sociales, a título de compraventa, hasta el punto de poderse predicar, como lo hizo el tribunal, que cuando estos “procedimientos” se omiten, habiéndolos acordado las partes por estipulación expresa en el contrato de sociedad, se está incurriendo en un defecto que impide determinar el contrato prometido, exponiéndolo, como igualmente lo sostuvo el ad quem, “a incertidumbres y eventuales controversias”.

Para elucidar el punto, en primer lugar debe distinguirse entre la causa de la cesión, que bien puede ser cualquier título originante de obligación de dar (compraventa, permuta, donación, etc.) y la cesión como “reforma estatutaria” y acto jurídico de enajenación o manera de efectuar la transferencia o tradición de las referidas cuotas de capital social. Por virtud de esa distinción es que el Código de Comercio en el artículo 362 inciso 3º, estatuye que “la correspondiente escritura pública” refiriéndose a la reforma estatutaria que implica la cesión, “será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario”, y en el artículo 366 con respecto al acto que obliga a la cesión de cuotas como tal, exige igualmente la solemnidad de la escritura pública, so pena de ineficacia, por supuesto sin indicar suscriptores, porque se supone lo son cedente y cesionario.

Antonio Brunetti en su Tratado del Derecho de las Sociedades, hace distinción similar a la inicialmente propuesta y sobre la enajenación de la cuota, dice, “que fundamenta el ejercicio del derecho personal del socio, por el que el adquirente asume en la sociedad la misma posición jurídica del que ha enajenado, creando una sustitución en la titularidad de la cuota, esto es, en los derechos y obligaciones inherentes a la participación”. (T. III, págs. 145 y ss.).

Obsérvese, además, que la aprobación de la junta de socios por el quórum atrás indicado es exigencia legal para la reforma estatutaria que implica la cesión de cuotas, pero no para el contrato que genera la obligación de ceder, que de entrada se explica en el principio de libertad de disposición consagrado como irrenunciable por el inciso 1º del artículo 362. De manera que el contrato que origina la obligación de ceder puede existir válidamente y ser inexistente la reforma estatutaria, pues ésta, se repite, no ocurre en tanto la respectiva escritura pública no haya sido suscrita por el representante legal de la sociedad, autorizado por la junta en los términos dichos.

En conclusión, la aprobación de la reforma estatutaria que implica la cesión de cuotas es un procedimiento exógeno al acto sustancial que genera la obligación de ceder las cuotas. Otro tanto sucede con los procedimientos para hacer efectiva la oferta preferencial a los socios, bien los previstos por la ley o los que en el marco de libertad reconocida por el inciso 2º del artículo 364, establezcan los estatutos, porque como claramente lo consagra el artículo 367, las cámaras de comercio en ejercicio de un control de legalidad se deben abstener de inscribir la cesión “mientras no se acredite con certificación de la sociedad el cumplimiento de lo prescrito en los artículos 363, 364 y 365, cuando sea del caso” es decir, en tanto no se demuestre, mediante la certificación dicha, el ofrecimiento preferencial a los socios en la forma legal o convencionalmente prevista, si es que estatutariamente no se declinó el derecho de oferta interna preferente, como lo faculta el artículo 363. Registro sin el cual, lo dice el artículo 366, la cesión de cuotas “no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad” lo que implícitamente significa validez y eficacia entre las partes.

Ahora, si ese es el tratamiento jurídico razonable y legalmente aplicable con respecto al título traslaticio de las cuotas sociales, es decir, el de un elemento extraño a las condiciones de existencia y validez, necesariamente se tiene que predicar lo mismo a propósito del contrato de promesa de cesión de las cuotas, estribando ahí el error de juicio que se le atribuye al tribunal, porque son los propios artículos. 363 y 364, los que excluyen como elemento esencial del título de la cesión de cuotas el derecho de preferencia y por ende el procedimiento para hacerlo valer, cuando permiten, de un lado, que por la voluntad social se prescinda del primero, y se establezcan procedimientos estatutarios convencionales, del otro. Con todo, el cargo no puede prosperar, por cuanto resulta inane o intrascendente, porque por las razones que seguidamente se expondrán, el contrato de promesa en cuestión, por fuerza de la modalidad (plazo) estipulada para fijar la época de celebración del contrato prometido deviene en ineficaz.

7. Como antes se explicó, el contrato de promesa, sea civil o mercantil, y éste último aún con independencia del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, por su carácter transitorio o temporal, y por su naturaleza de contrato preparatorio del contrato fin, debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, pues de no ocurrir así no sólo se dejaría en entredicho su función jurídica instrumental para hacer el contrato prometido, sino que se desvirtuaría ese carácter efímero que se anotaba, porque al fin de cuentas éste lo determina el señalamiento de tal época.

Como al comienzo se anotó, las partes de este proceso ajustaron el contrato de promesa de compraventa examinado, el 13 de agosto de 1986, obligándose a otorgar la escritura que “perfeccione le cesión de cuotas de capital social”, el 15 de septiembre de 1986 (cláusula tercera del contrato de promesa), o sea, un mes y dos días después de celebrada la promesa, constituyendo esta la modalidad (del plazo) a la cual acudieron las partes para fijar “la época en que ha de celebrarse el contrato”.

Así concebido el contrato de promesa, virtualmente cumple con la exigencia de la temporalidad que su propia naturaleza impone. Empero, en consideración a que la promesa versaba sobre la cesión de unas “cuotas de capital social” en una sociedad donde las partes habían acogido como propio el régimen legal previsto por los artículos 363, 364 y 365 del Código de Comercio, debe averiguarse si el plazo era el modo adecuado para cumplir con el requisito de la fijación de la época, pero no como una forma insulsa, sino con un contenido de utilidad y eficacia acorde con la función que económica y jurídicamente le es propia al contrato de promesa.

Pues bien, si se confronta el régimen de oferta interna y preferencial a los socios, reglamentado por las normas mercantiles citadas, con la modalidad utilizada por los contratantes en la promesa objeto de análisis, al rompe se advierte que este modo de fijar la época no se adecua con dicho régimen, pues siendo éste extraño a la voluntad del promitente cedente, se sale de su control, y por ende el plazo se torna opuesto a la señalada función, aunque se pensara en otro de mayor amplitud, que por contera hace la promesa ineficaz para el cometido ideado, pues desde un principio se podrá advertir que su simple vencimiento, no da lugar a la cesión propuesta. Es ahí entonces, donde se diluye la utilidad económica del contrato de promesa, porque siendo este un contrato preliminar, preparatorio o de predisposición de otros contratos, el mismo no se puede concebir, sino en la medida en que resulte idóneo para provocar la celebración de un contrato definitivo, revestido para quienes prometieron celebrarlo de utilidad y eficacia, razón por la cual, el preliminar está destinado a fijar los puntos esenciales y el contenido que garantice tal resultado.

En el caso concreto se observa que mientras que las partes en la promesa se otorgaron un plazo de treinta y dos días para la cesión de las cuotas, la ley consagra otros que en mucho superan éste para el agotamiento del procedimiento interno de oferta preferente consagrado en los estatutos sociales de la compañía Comunicaciones de Colombia, porque además de los “quince días” que los socios tienen para aceptar la oferta, se puede abrir un procedimiento para fijar precio y plazo, y la eventual asunción de la condición de socio por el tercero cesionario queda sujeta a las condiciones que consagra el artículo 365, reservándose de todas maneras dicha sociedad el derecho de presentar por conducto de su representante legal, “dentro de los sesenta días siguientes la petición del presunto cedente” candidatos para adquirir las cuotas (art. 365). Desde luego, como atrás se explicó, que la dificultad se genera, no por el período del plazo, sino por la modalidad en sí misma con independencia de su término, porque lo cierto es que éste, cualquiera sea, no garantiza, como igualmente se anotó, que a su vencimiento se pueda celebrar el contrato diferido, porque por fuera de los términos legales del Código de Comercio, éste pudiera resultar frustrado si algún socio acepta la oferta o la sociedad propone otras personas. En resumen, pudiera decirse, que en casos como este, el señalamiento de la época para el perfeccionamiento de la cesión de cuotas prometida, necesariamente debe estar sujeto a una condición suspensiva, de alcance tal que permita el agotamiento del régimen consagrado por las normas del Código de Comercio, acogido como suyo por la Compañía de Comunicaciones Limitada.

Cierto es que el plazo y la condición, en abstracto son medios adecuados para fijar la época de celebración del contrato prometido. Sin embargo, la aptitud de ellos para servir efectivamente a este objeto, muchas veces depende, como sucede en el evento que es materia de estudio, de requisitos que siendo externos al contrato de promesa, son inherentes a la naturaleza y eficacia del contrato prometido o, llegado el caso, de la atribución patrimonial que éste pudiera aparejar. En otras palabras, vale concluir, que acudir al plazo o a la condición, no siempre es discrecional de las partes, porque hay casos, así sean excepcionales, donde la voluntad de los contratantes para valerse de uno u otra, queda determinada por requisitos extraños a la promesa misma, de manera tal que la modalidad utilizada necesariamente tiene que resultar acorde con esos requisitos.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan».

(Sentencia de casación, julio 14 de 1998. Expediente 4724. Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez).

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